Sentencia 14589 de 14-06-2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Sentencia 14589

Problema Juridico: La sala debe precisar si se ajustó a derecho la resolución por la cual el Distrito Capital negó la reducción de la sanción por no declaración del impuesto predial, ya que la recurrente sostiene que se configuró el silencio administrativo positivo, puesto que el recurso de reconsideración fue presentado oportunamente pero la Administración no lo resolvió, y lo inadmitió por extemporáneo.

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Bogotá D.C.,  catorce (14) de junio de dos mil siete (2007)

Radicación: 250002327000200290266-01
Número Interno : 14589
FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A contra EL DISTRITO CAPITAL

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de enero de 2004, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por el cual el Distrito Capital negó a la actora la sanción reducida por no declarar  impuesto predial por los años 1995 y 1996.

ANTECEDENTES

Por Resolución RS 1613 de 28 de junio de 2000, el Distrito Capital impuso a la FIDUCIARIA TEQUENDAMA sanción por no declarar impuesto predial por los años 1995 y 1996, por  $43.061.000.  En dicha resolución se le informó a la contribuyente que podía acogerse a la sanción reducida (folios 12 y 13 c.ppal).

La Fiduciaria pidió la reducción de la sanción  y mediante Resolución 176 de 14 de junio de 2001, el Distrito Capital negó la solicitud, porque la contribuyente no canceló el total de la sanción reducida (folios 14 a 18 c. ppal). La Resolución 176 fue notificada por correo el 20 de junio de 2001 (folio 18 vto c. ppal).

El 21 de agosto de 2001 la Fiduciaria interpuso recurso de reconsideración contra el acto que le negó la reducción de la sanción (folio 73 c. 1). Por auto 815 de 26 de septiembre del mismo año, al Distrito Capital  inadmitió el recurso por extemporáneo.

DEMANDA

LA FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A solicitó la nulidad de la resolución que le impuso sanción por no declarar predial por los años 1995 y 1996 y de la que le negó la reducción de dicha sanción. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que no debe sanción alguna por no declarar por los períodos en mención.

La actora alegó como violados los artículos 29 de la Constitución Política (A) y 3, 11 y 104 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 54 del Decreto 401 de 1999 (B) . El concepto de violación lo sintetizó así:

Se produjo el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración contra el acto que negó la reducción de la sanción, pues el mismo debió admitirse y resolverse, dado que fue presentado oportunamente.

El artículo 11 del Decreto 807 de 1993 remite a los artículos 571 (C) , 572 (D) y 572- 1 (E) del Estatuto Tributario, conforme a los cuales las declaraciones de predial debían presentarse por los fideicomitentes, tal como se hizo.

Para que dichas declaraciones se tuvieran por no presentadas, la demandada debía dictar auto declarativo. Como no lo expidió, violó el debido proceso y el derecho de defensa de la actora.

La Fiduciaria actuó con base en el Concepto 900 de 2001, que modificó el criterio de que las declaraciones presentadas por los fideicomitentes se tenían  como no presentadas.  En consecuencia, debe aplicarse el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, que permite a los contribuyentes actuar con base en los conceptos escritos de la Administración Tributaria.

Por auto de 23 de mayo de 2002, que quedó en firme,  el Tribunal rechazó la demanda contra la resolución sanción y la admitió sólo respecto de la resolución que negó la reducción de la sanción por no declarar.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora en los siguientes términos:

No hubo silencio positivo frente al recurso de reconsideración contra el acto que negó la reducción de la sanción, pues la impugnación fue presentada extemporáneamente y, por tanto, debía inadmitirse.  Ello es así, porque el recurso debía interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la resolución que negó la reducción de la sanción, diligencia que se surtió el 20 de junio de 2001; sin embargo, la contribuyente recurrió el 22 de agosto del mismo año, esto es, por fuera del término en mención.

No procede ningún pronunciamiento respecto de la necesidad de auto declarativo que tenga por no presentada la declaración, por cuanto la demanda contra la resolución sanción por no declarar fue rechazada. En consecuencia, sólo se discute la legalidad de la resolución que negó la reducción de la sanción.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demandante por las siguientes razones:

La demanda sólo se dirigió contra la resolución que negó la reducción de la sanción, no contra la que la sancionó por no declarar, por lo que no procede ningún  pronunciamiento sobre la última.

La entidad demandada inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reconsideración contra la resolución que negó la reducción de la sanción por no declarar. Como la parte actora no demandó el auto inadmisorio, la demanda era inepta, pues la ley exige que si se recurre el acto definitivo, deben demandarse las decisiones que lo modifiquen o lo confirmen.  En consecuencia, no es posible analizar de fondo si operó o no el silencio positivo.

Si se aceptara que el auto inadmisorio no debía demandarse, no se configuró el silencio positivo, puesto que la inadmisión del recurso implica que la autoridad se pronuncia sobre el mismo, para indicar las razones por las cuales no le dio trámite.

Los artículos 106 y 107 del Decreto 807 de 1993, concordantes con el 722 del Estatuto Tributario (F) ,  se refieren a la interposición extemporánea del recurso de reconsideración, que no es saneable. Así pues, la autoridad pública no puede resolver un recurso, a pesar de no ser oportuno.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo , que sustentó así:

El a quo violó el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, porque el auto que inadmitió el recurso de reconsideración no debía demandarse, dado que es un acto administrativo de trámite que impidió el agotamiento de la vía gubernativa y, por tanto, no modificó ni confirmó el acto definitivo de reducción de la sanción.

Sí se configuró el silencio positivo, puesto que el Distrito Capital no resolvió el recurso con el argumento de que fue interpuesto por fuera de tiempo; sin embargo, no hubo extemporaneidad, por cuanto la resolución que negó la reducción de la sanción se notificó el 21 de junio de 2001 y la reconsideración se formuló el 21 de agosto de 2001 y no el 22, como erróneamente lo sostuvo la entidad.

Como el  recurso se interpuso en debida forma, debió resolverse dentro del término del artículo 732 del Estatuto Tributario; sin embargo, la demandada no lo decidió, lo que condujo a que se entendiera resuelto a favor de la actora. En consecuencia, debe anularse la Resolución 176 de 2001 y reducirse la sanción establecida en la Resolución Sanción 1613 de 2000.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La actora insistió en los argumentos del recurso de apelación y agregó que el Tribunal desconoció el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que permite demandar directamente el acto definitivo, en este caso, la Resolución 176 de 2001, por lo cual no estaba obligada a acusar el auto inadmisorio del recurso de reconsideración.

Además, reiteró que como la resolución se notificó el 20 de junio de 2001 y el término de dos meses para formular el recurso empezó a contarse al día siguiente, el recurso interpuesto el 21 de agosto del mismo año fue oportuno. Cosa distinta es que la entidad demandada consideró, erróneamente, que el recurso fue presentado el 22 de agosto.

La parte demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda.

El Ministerio Público solicitó que se confirme el fallo apelado por las siguientes razones:

La actora debió demandar el auto inadmisorio, pues se expidió con motivo de la impugnación de la Resolución 176 de 2001. Como no lo hizo, no puede dictarse fallo de fondo, por cuanto la demanda es inepta (artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo).

El  auto inadmisorio de la reconsideración confirmó la Resolución 176 de 2001 como acto creador de una situación jurídica particular y concreta y abrió paso a la Jurisdicción dentro del término de caducidad, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del citado auto.

No procede la reducción de la multa porque las cifras de la resolución sanción por no declarar son inmodificables, dado que la intención de la contribuyente fue aceptar los hechos y corregir el error , mediante la presentación de la declaración de predial de 1995 y 1996 y la liquidación de la sanción en la forma fijada por la Administración.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si se ajustó a derecho la Resolución 176 de 2001, por la cual el Distrito Capital negó la reducción de la sanción por no declarar predial por los años 1995 y 1996, impuesta mediante Resolución RS 1613 de 28 de junio de 2000. No se pronunciará sobre la legalidad del último acto, porque por auto de 23 de mayo de 2002, que no fue objeto de recurso alguno, el a quo rechazó la demanda respecto del mismo (folios 64 a 70 c.ppal) y sólo la admitió en relación con la Resolución 176.

La recurrente sostiene que se configuró el silencio positivo respecto de la Resolución 176 de 2001, que negó la reducción de la sanción por no declarar predial por los años 1995 y 1996, puesto que el recurso de reconsideración fue presentado oportunamente y, a pesar de ello, la Administración no lo resolvió, dado que lo inadmitió por extemporáneo, mediante auto 815 de 26 de septiembre de 2001.

De otra parte, la apelante sólo pidió la nulidad de la Resolución 176 de 14 de junio de 2001, por la cual el Distrito Capital negó la reducción de la sanción por no declarar. No demandó el auto inadmisorio del recurso de reconsideración contra aquélla, porque es un acto de trámite que no modificó ni confirmó el acto definitivo de reducción de la sanción.

Pues bien, el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo consagra como presupuesto procesal de la acción de nulidad contra actos administrativos de carácter particular y concreto, el agotamiento previo de la vía gubernativa, mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

Conforme al artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso (artículo 62 [1] ibídem) ; cuando los recursos interpuestos se hayan decidido ((artículo 62 [2] ibídem ), y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

En materia tributaria, el artículo 720 del Estatuto Tributario prevé que contra las resoluciones que imponen sanciones, entre otros actos administrativos, procede el recurso de reconsideración, el cual es indispensable para agotar la vía gubernativa. Sólo se puede prescindir de dicho recurso y acudir directamente ante la Jurisdicción, cuando se demanda la liquidación oficial de revisión, si el contribuyente atiende en debida forma el requerimiento especial (parágrafo ibídem).

Los requisitos del recurso de reconsideración se encuentran previstos en el artículo 722 del Estatuto Tributario [1] . Si el contribuyente incumple alguno, la Administración debe, mediante auto, inadmitir el recurso (artículos 726 a 728 del Estatuto Tributario). El auto inadmisorio de la reconsideración es susceptible de reposición, y, si se confirma la inadmisión, ”la vía gubernativa se agotará en el momento de [la] (…) notificación” del auto confirmatorio . (artículo 728 [parágrafo] del Estatuto Tributario).

Cabe anotar que el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el parágrafo del artículo 728 del Estatuto Tributario, se refiere sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de fondo de la impugnación no fueron estudiados por la Administración. Así , “queda abierta la vía jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso ; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra ” [2] .

Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el  juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda; o, declarar resuelto el recurso a favor del administrado en virtud del silencio administrativo positivo, si ha transcurrido más de un año desde la interposición de la reconsideración (artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario) [3] .

No sobra advertir que para que el juez administrativo se pronuncie sobre la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración, y posteriormente pueda estudiar el fondo de las pretensiones de la parte actora, o declarar la ocurrencia del silencio positivo, se deben demandar tanto el acto definitivo como el auto inadmisorio del recurso.  En caso de que dicho auto no se acuse, continúa haciendo parte del ordenamiento jurídico y resulta de obligatorio cumplimiento para la Administración  y el contribuyente.

De otra parte, el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo ordena demandar el acto definitivo y los que lo modifiquen o confirmen en la vía gubernativa. No obstante, aunque el auto que inadmite la reconsideración no resuelve el recurso administrativo, puesto que no modifica, confirma o revoca el acto definitivo, debe demandarse. Lo anterior, porque sólo así el juez administrativo puede resolver sobre su legalidad como requisito previo para analizar el fondo de la controversia tributaria y la configuración o no del silencio administrativo positivo.

En el caso concreto, la parte actora solicitó la nulidad del acto que le negó la reducción de la sanción. Sin embargo, no demandó  el auto inadmisorio de la reconsideración, porque es un acto de trámite que no resolvió el recurso y, por ende, no agotó la vía gubernativa.

Cabe anotar que el Distrito no concedió el recurso de reposición contra el auto inadmisorio, a pesar de lo previsto en los artículos 726 y 728 del Estatuto Tributario. No obstante, podía demandar dicho auto directamente, esto es, sin agotar la vía gubernativa respecto de los motivos de la inadmisión, debido a que en el artículo 2 del auto inadmisorio expresamente se dijo que contra dicha providencia no cabía recurso alguno (folio 79 c.a).

A pesar de que la actora no demandó el auto inadmisorio del recurso, pidió que el mismo se declarara resuelto a su favor, por haber operado el silencio administrativo positivo, dado que fue presentado oportunamente.

Como la demandante también debió solicitar la nulidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración, con el fin de que la Jurisdicción se pronunciara sobre su legalidad , y sólo en caso de ser anulado, analizar la procedencia o no del silencio positivo , se observa que la demanda es inepta, pues el acto definitivo que negó la reducción de la sanción y el auto inadmisorio del recurso de reconsideración constituyen una unidad inseparable en la medida en que, se repite, si no se anula el último y, por tanto, se retira el ordenamiento jurídico, no es posible estudiar de fondo las pretensiones de la demanda en relación con el acto definitivo.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, se dictará fallo inhibitorio por inepta demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia de 26 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Fiduciaria Tequendama S.A., contra el Distrito Capital.  En su lugar, dispone:

DECLÁRASE inhibida la Sala para resolver de fondo el asunto, por inepta demanda.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y  cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

[1] Conforme a dicha norma el recurso debe formularse por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad e interponerse dentro de la oportunidad legal, directamente o mediante apoderado o representante.

[2] Jaime Abella Zárate. Procedimientos Constitucional y Contencioso Administrativo en materia tributaria. Bogotá. Editorial Legis. 2007 p 269.

[3] Ibídem

Notas de Concordancia

(A) Constitución Política. Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado  escogido por el, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos  veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso

(B) Decreto 401 de 1999 . Art.  54. Recursos de Reconsideración. El inciso 1 del artículo 104 del Decreto 807 de 1993 quedará así: «Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales del presente Decreto y en aquellas normas del Estatuto Tributario Nacional a las cuales se remiten sus disposiciones, contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que aplican sanciones y demás actos producidos por la administración tributaria distrital, procede el recurso de reconsideración el cual se someterá a lo regulado por los artículos 720, 722 a 725, 729 a 734 del Estatuto Tributario Nacional».

(C) Estatuto Tributario. Art. 571. Obligados a Cumplir con los Deberes Formales. Los contribuyentes o responsables directos del pago del tributo deberán cumplir los deberes formales señalados en la ley o en el reglamento, personalmente o por medio de sus representantes, y a falta de éstos, por el administrador del respectivo patrimonio.

(D) Estatuto Tributario. Art. 572. Representantes que deben Cumplir deberes Formales. Deben cumplir los deberes formales de sus representados, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas :

a. Los padres por sus hijos menores, en los casos en que el impuesto debe liquidarse directamente a los menores;

b. Los tutores y curadores por los incapaces a quienes representan;

c. <Literal modificado por el artículo 172 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de Impuestos y Aduanas correspondiente.

d. Los albaceas con administración de bienes, por las sucesiones; a falta de albaceas, los herederos con administración de bienes, y a falta de unos y otros, el curador de la herencia yacente;

e. Los administradores privados o judiciales, por las comunidades que administran; a falta de aquellos, los comuneros que hayan tomado parte en la administración de los bienes comunes;

f. Los donatarios o asignatarios por las respectivas donaciones o asignaciones modales;

g. Los liquidadores por las sociedades en liquidación y los síndicos por las personas declaradas en quiebra o en concurso de acreedores , y

h. Los mandatarios o apoderados generales, los apoderados especiales para fines del impuesto y los agentes exclusivos de negocios en Colombia de residentes en el exterior, respecto de sus representados, en los casos en que sean apoderados de éstos para presentar sus declaraciones de renta o de ventas y cumplir los demás deberes tributarios.

(E) Estatuto Tributario. Art. 572-1. Apoderados Generales y Mandatarios Especiales. Artículo adicionado por el artículo 66 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Se entiende que podrán suscribir y presentar las declaraciones tributarias los apoderados generales y los mandatarios especiales que no sean abogados. En este caso se requiere poder otorgado mediante escritura pública.

Lo dispuesto en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la firma del revisor fiscal o contador, cuando exista la obligación de ella.

Los apoderados generales y los mandatarios especiales serán solidariamente responsables por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que resulten del incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del contribuyente.

(F) Estatuto Tributario. Art. 722. Requisitos del Recurso de Reconsideración y Reposición. El recurso de reconsideración o reposición deberá cumplir los siguientes requisitos

a. Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

b. Que se interponga dentro de la oportunidad legal.

c. Que se interponga directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante. Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificará la actuación del agente dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del auto de admisión del recurso; si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó en debida forma y se revocará el auto admisorio.

Para estos efectos, únicamente los abogados podrán actuar como agentes oficiosos.

d. Que se acredite el pago de la respectiva liquidación privada, cuando el recurso se interponga contra una liquidación de revisión o de corrección aritmética.

PARAGRAFO Para recurrir la sanción por libros, por no llevarlos o no exhibirlos, se requiere que el sancionado demuestre que ha empezado a llevarlos o que dichos libros existen y cumplen con las disposiciones vigentes. No obstante, el hecho de presentarlos o empezar a llevarlos, no invalida la sanción impuesta.