Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Sentencia 14592 de 15-02-2007


Actualizado: 15 febrero, 2007 (hace 17 años)

CONSEJO DE ESTADO

 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

 

Sentencia 14592
15-02-2007

Problema Juridico: La sala decide la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión, en la cual la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogota fijó a la DIAN U.A.E el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, que gravaba los ingresos obtenidos por la venta de las mercancías decomisadas

***

Bogotá  D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01494-01 (14592)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA

Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

-FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 30 de enero de 2004, de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos proferidos por la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que determinaron el impuesto de Industria, comercio, avisos y tableros a cargo de la entidad actora, por los bimestres 2°, 3°, 4° y 5° del año 1997.

ANTECEDENTES

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales presentó oportunamente sus declaraciones del Impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los bimestres 2° a 5° del año 1997 donde consignó los valores correspondientes a la retención en la fuente practicada y sin reportar ingresos gravados ni impuestos.

El 28 de enero de 2000, el Grupo de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales profirió la Liquidación Oficial de Revisión 003, en la cual determinó a la U.A.E DIAN el impuesto de industria y comercio por los bimestres 2°, 3°, 4° y 5° del año gravable de 1997, para gravar los ingresos obtenidos por la venta de las mercancías decomisadas.

Mediante Resolución 085 de febrero 22 de 2001 la Dirección Distrital de Impuestos, Subdirección Jurídico Tributaria, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la citada liquidación confirmando en su integridad el acto recurrido.

DEMANDA

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los actos anteriores, con fundamento en lo siguiente:

Los actos son nulos por falsa motivación, toda vez que la Administración Tributaria Distrital al proferir la liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio adujo que la DIAN es un establecimiento público y en consecuencia sujeto pasivo de ese gravamen, no obstante que reconoce que es una Unidad Administrativa Especial.

La entidad demandada no tuvo en cuenta que para el nacimiento de la obligación es necesario que el contribuyente sea sujeto pasivo del gravamen.

La DIAN no realizó el hecho generador del impuesto de industria y comercio, pues su actuación se cumplió en desarrollo de sus competencias administrativas.  De acuerdo con el artículo 3° del Decreto 2117 de 1992 (A) , le corresponde la administración de la gestión aduanera incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración de abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición.

Toda la actividad de control y fiscalización de las mercancías que ingresan al país, está sometida al control de legalidad a través de los recursos en vía gubernativa y las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.  La entidad actúa en cumplimiento de un mandato legal que pretende el cumplimiento efectivo de la obligación aduanera.

La enajenación de mercancía por parte de la DIAN constituye la etapa final de este proceso administrativo, por lo que no puede ser considerada como una actividad comercial, dado que está circunscrita dentro del derecho público.

El hecho generador del impuesto no es la obtención de ingresos, sino la realización de actividades comerciales definidas en la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo 21 del mismo año.  Adicionalmente, el Código de Comercio en su artículo 23 califica como actos no mercantiles “la adquisición de bienes hecha por funcionarios o empleados para fines del servicio público”.  Por lo mismo, la enajenación hecha por un funcionario, tampoco constituye una actividad mercantil.

Las enajenaciones que realiza la DIAN se derivan de prerrogativas propias del Estado y no pueden ser desarrolladas por particulares, como ha ocurrido en casos resueltos por el Consejo de Estado, en los que se ha aceptado el gravamen para establecimientos públicos.

Si bien en el concepto 14542 de 1998 la DIAN interpretó que la enajenación de los bienes decomisados genera el impuesto sobre las ventas, este criterio no es aplicable para el impuesto de industria y comercio, pues las actividades generadoras de uno y otro gravamen son distintas.

Las operaciones que realiza no corresponden al hecho generador del impuesto de industria y comercio, por lo que no se requiere que la Ley señale una exclusión expresa para la DIAN. Esta posición concuerda con la interpretación oficial hecha por el artículo 121 de la Ley 633 de 2000 (B) .

El Acuerdo 11 de 1988 señaló como contribuyentes del impuesto de industria y comercio a las siguientes entidades de derecho público: Las sociedades de economía mixta, y las empresas industriales y comerciales del Estado. No se estableció que las Unidades Administrativas Especiales como la DIAN fuesen sujeto pasivo del tributo.

OPOSICIÓN

La Entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que según el artículo 30 del Decreto Distrital 400 de 1999 (C) la enajenación o venta de las mercancías decomisadas por la DIAN constituye un hecho generador del impuesto de industria y comercio puesto que se trata de una actividad comercial.

Invocó el concepto 14542 de 1998 de la DIAN en el cual esa entidad manifestó, al señalar su responsabilidad en el IVA, que realiza labores de comercialización. No hay excepción alguna ni para el sujeto pasivo ni para la actividad que desarrolla, por lo que está sujeta al impuesto de industria y comercio.

No incide la calificación de la DIAN para que se tenga como sujeto pasivo del impuesto, ya que lo relevante es que realice el hecho generador previsto en el artículo 32 de la ley 14 de 1983 (D) .

De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 el hecho generador del impuesto recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que ejerzan en las respectivas jurisdicciones municipales las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, públicas o privadas, sin distinción alguna.  Con el artículo 160 del Decreto 1421 de 1993 fueron derogados los tratamientos preferenciales para los establecimientos públicos del orden nacional.

Propuso la excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 121 de la Ley 633 de 2000 pues se otorgó un tratamiento preferencial a la Nación, a sus establecimientos públicos y a las unidades administrativas especiales entre otras, consistentes en excluir las actividades desarrolladas por estos del hecho generador del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, contraviniendo lo establecido en los artículos 4° y 150 numeral 1 de la Carta Política.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 30 de enero de 2004, declaró no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandada y así mismo, declaró la nulidad de los actos acusados. Como restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandante no adeuda suma alguna a la Administración Distrital por concepto de impuesto de industria y comercio ni sanción por los períodos 2, 3, 4 y 5 de 1997.

El A-quo analizó la excepción de inconstitucionalidad del artículo 121 de la ley 633 del 2000 propuesta por el demandado, pues aunque la Corte Constitucional la declaró inexequible, sus consecuencias jurídicas se empezaron a producir en un momento distinto, de esta manera, la situación jurídica de la entidad demandante no se hallaba consolidada.

El legislador mediante dicha norma determinó que ni las actividades desarrolladas por las autoridades públicas ni los ingresos que se obtengan de su actividad están sujetos al impuesto de industria y comercio, ya que éstas ostentan el carácter de funciones administrativas cuya finalidad, al tenor del artículo 209 de la C.P (E) es el servicio del estado y no el lucro propio de la actividad mercantil.

Así las cosas, independientemente de la naturaleza jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, la enajenación de bienes que han sido decomisados o declarados en abandono no constituye una actividad comercial, industrial o de servicios, por el contrario es un procedimiento reglado que debe ser llevado por la demandante y bajo ningún aspecto puede asimilarse a los actos de comercio regulados por el estatuto mercantil, desvirtuando así, la calidad de sujeto pasivo del  mencionado impuesto.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación argumentando que no es factor determinante de la realización del hecho generador del impuesto que se persiga ánimo de lucro en desarrollo de las actividades, igualmente no incide que una persona sea privada o pública para ser considerada sujeto pasivo del gravamen con tal que realice actividades industriales, comerciales o de servicios en los términos del Decreto Ley 1421 de 1993 o de la Ley 14 de 1983.

Mediante la venta de mercancías decomisadas o abandonadas, la Administración participa activamente en el proceso de intercambio de bienes como cualquier sujeto sin importar su calidad, razón por la cual independientemente de su naturaleza, realiza actividades gravadas con este impuesto.

Insiste en la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad para que en atención del artículo 4 de la C.N se deje de aplicar el artículo 121 de la ley 633 de 2000 sin tener en cuenta la interpretación que le dio el Tribunal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada reiteró los argumentos presentados tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación, insistiendo en que no debe aplicarse una norma declarada inconstitucional.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Consejo de Estado decide sobre la legalidad de los actos acusados, mediante los cuales se modificaron las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los bimestres 2° a 5° de 1997 de la demandante.

Se discute en primer lugar si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN es una entidad sujeta al impuesto de Industria y Comercio y si debe tributar por la enajenación de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas.

En relación con los sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio, la Sala ha considerado en reiteradas oportunidades [1] , que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público, por cuanto la ley para el efecto, no hace ninguna distinción respecto de las personas jurídicas que las realizan.

De conformidad con el Decreto 2117 de 1992, vigente para la época en discusión, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales era una “Unidad Administrativa Especial” , constituida como una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La naturaleza jurídica de las “Unidades Administrativas Especiales” tiene relevancia en materia tributaria, en lo concerniente a los impuestos de orden nacional [2] , como el de renta, del que no son contribuyentes, de conformidad con el artículo 22 del Estatuto Tributario.

Frente al impuesto de industria y comercio, son sujetos pasivos quienes ejerzan actividades industriales, comerciales o de servicios, de conformidad con los artículos 32 y 41 de la Ley 14 de 1983.  Los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que en forma expresa se consagre la exención

De manera que, para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto, debe examinarse el origen de sus ingresos, y sólo si éstos provienen sea habitual u ocasionalmente, del ejercicio de alguna de aquellas actividades, podrá configurarse la realización de la materia imponible que causa la obligación tributaria en cabeza de quien la ejecuta, como sujeto pasivo, a menos que la Ley consagre un tratamiento preferencial respecto de determinados sujetos o entidades [3] .

En el caso concreto de las “Unidades Administrativas Especiales” , al igual de lo que ocurre con los “establecimientos públicos” , no existe disposición legal que consagre un tratamiento preferencial del cual pueda inferirse su no sujeción del impuesto de Industria y Comercio, puesto que la Ley 14 de 1983, que reguló en su integridad el hecho generador, los sujetos pasivos, la base imponible, las exenciones y prohibiciones de gravar determinadas actividades, no prevé exención o exclusión para tales “entidades” , de donde se concluye que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no está sujeta a un tratamiento especial.

Tampoco es determinante si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio o actividad desarrollada, pues, se insiste, el hecho gravado es el ejercicio o realización de actividades industriales, comerciales o de servicio.

Al respecto debe precisarse  que con la expedición del Decreto 1421 de 1993, quedaron derogados los tratamientos tributarios preferenciales concedidos a favor de la Nación y los establecimientos públicos, en los términos de los artículos 198 del Código del Régimen Político y Municipal y 43 del Decreto 3130 de 1968, al disponer:

“Artículo 160. Exenciones y conciliación de deudas con la Nación.  Las exenciones y tratamientos preferenciales contemplados en las leyes a favor de la Nación y de sus establecimientos públicos,  respecto de los tributos distritales, quedan vigentes hasta el 31 de diciembre de 1994.

Continuarán vigentes, incluso a partir de dicha fecha, las exenciones y tratamientos preferenciales aplicables a las siguientes entidades nacionales: Universidades públicas, colegios, museos, hospitales pertenecientes a los organismos y entidades nacionales y el Instituto de Cancerología.  Igualmente continuarán vigentes las exenciones y tratamientos preferenciales aplicables a los aeropuertos, las instalaciones militares y de policía, los inmuebles utilizados por la rama judicial y los predios del Inurbe destinados a la construcción de vivienda de interés social.

La administración distrital podrá conciliar con la Nación el pago de las deudas pendientes a favor suyo y a cargo de ésta, mediante la compensación con otras obligaciones.”

En consecuencia, si la Dirección de Impuestos Nacionales ostentaba un tratamiento preferencial respecto del impuesto de Industria y Comercio, éste no es extensivo a la vigencia fiscal de 1997, a la cual corresponden los bimestres objeto de la liquidación oficial del gravamen que se demanda, pues según la norma, los tratamientos preferenciales contenidos en la ley a favor de la Nación y de sus establecimientos públicos, respecto de los tributos distritales, estuvieron vigentes sólo hasta el 31 de diciembre de 1994.

De otro lado la parte demandante invocó el artículo 121 de la Ley 633 de 2000, para sostener que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.  El Tribunal también fundamentó su decisión en esta norma que señalaba lo siguiente:

“Artículo 121.- Interprétase con autoridad que las actividades desarrolladas conforme a la Ley, por la Nación, sus establecimientos públicos, Superintendencias y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, tienen el carácter de funciones administrativas no sujetas ellas, ni sus ingresos al impuesto de Industria y Comercio.”

La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de esta disposición mediante la sentencia C- 245 de abril 9 de 2002, por advertir que la norma no cumple con la primera de las características que se predica de una ley interpretativa, esto es, el señalamiento de la norma concreta que se interpreta y consideró que : “en este evento, no se está proponiendo ninguna interpretación del objeto sobre el que recae el impuesto de industria y comercio sino que está creando una nueva prohibición no contemplada en los artículos 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983 y, por esta vía se agrega un nuevo elemento al régimen anterior lo cual destruye la naturaleza interpretativa de tal disposición.”

La Corte advirtió en la misma sentencia, que respecto de periodos pasados, los efectos que trae la declaratoria de inexequibilidad no deben ser asumidos por los contribuyentes y dispuso en el fallo que “la presente sentencia no le restará a las normas demandadas el efecto retroactivo que éstas tenían en virtud de haberse calificado a sí mismas como disposiciones interpretativas”

La obligatoriedad del artículo 121 de la Ley 633 de 2000 se inició desde el momento en que esta norma empezó a regir, sin que fuese posible concederle efectos hacia atrás como ocurre con las normas interpretativas.  Sin embargo, como a partir de su vigencia, esto es el primer bimestre de 2001, la norma dio origen a que algunos contribuyentes dejaran de pagar el impuesto de industria y comercio amparados en esta disposición, la Corte consideró que, para estos casos, esta norma no perdería el efecto retroactivo que tenía .

Por lo mismo y como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores [4] , toda vez que se discuten periodos gravables anteriores a la vigencia de la norma, no son aplicables los condicionamientos de la sentencia, pues para los bimestres en discusión y para la fecha en que se presentaron las declaraciones [5] , la norma no existía.

De otra parte en cuanto a la realización del hecho generador del impuesto de industria y comercio por parte de la DIAN cuando enajena mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas, debe atenderse a la definición de actividad comercial establecida por las normas pertinentes, para efectos del tributo:

“Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.”

Dentro de sus competencias de dirección de la gestión aduanera, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le corresponde la administración de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas en favor de la Nación.

Desarrolla esta actividad en cumplimiento de una función administrativa regulada específicamente por la ley, y comprende la adecuada, oportuna y ágil disposición de dichos bienes, a través de su venta, donación, asignación, dación en pago o su destrucción, tal y como lo dispone expresamente el artículo 3° Decreto 2117 de 1992.

Los ingresos que se generan por la venta de estas mercancías, no hacen parte de aquellos que conforman el patrimonio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, según el Decreto 2117 de 1992, sino que son de la Nación, a quien le corresponde también la titularidad de los bienes decomisados o abandonados.

Es decir, la enajenación que realiza la DIAN de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas hace parte del proceso administrativo tendiente al recaudo de gravámenes y sanciones y al control del comercio exterior y cumplimiento de la obligación aduanera.  Por ello, no puede enmarcarse dentro de las actividades comerciales que generan el impuesto de industria y comercio, pues no se trata de la venta de bienes con fines eminentemente mercantiles.

En ese orden de ideas, la enajenación de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas realizada por la Administración, tiene el carácter de función administrativa no sujeta al impuesto de Industria y Comercio.

Teniendo en cuenta lo expuesto se confirmará la providencia impugnada que decretó la nulidad de los actos acusados, mediante los cuales se determinó el impuesto de industria y comercio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por los bimestres 2°, 3°, 4° y 5° del año 1997.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 30 de enero de 2004, de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas .

RECONÓCESE personería para actuar al abogado PEDRO PASTOR HUERTAS PESTANA, como apoderado del distrito Capital de Bogotá, en los términos del poder que le fue conferido y que obra a fl. 161 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.  Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario


Radicación número: 250002327000 2001 01494 01 (14592)

Actor: unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales – DIAN

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

F A L L O

DIAN – Para 1997 era una entidad técnica adscrita al Ministerio de Hacienda / UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES – No son contribuyentes del impuesto sobre la renta

De conformidad con el Decreto 2117 de 1992, vigente para la época en discusión, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales era una “Unidad Administrativa Especial”, constituida como una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Hacienda  y Crédito Público. La naturaleza jurídica de las “Unidades Administrativas Especiales” tiene relevancia en materia tributaria, en lo concerniente a los impuestos de orden nacional, como el de renta, del que no son contribuyentes, de conformidad con el artículo 22 del Estatuto Tributario. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia del 17 de septiembre de 2003, exp. 2001-0313 (13301), M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Sujetos pasivos / SUJETO PASIVO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para determinarse se debe examinar el origen de los ingresos y el ejercicio de alguna actividad gravada / UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES – No tienen ningún tratamiento preferencial frente al impuesto de industria y comercio / DIAN – No está sujeta a ningún tratamiento especial en industria y comercio

Frente al impuesto de industria y comercio, son sujetos pasivos quienes ejerzan actividades industriales, comerciales o de servicios, de conformidad con los artículos 32 y 41 de la Ley 14 de 1983.  Los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que en forma expresa se consagre la exención. De manera que, para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto, debe examinarse el origen de sus ingresos, y sólo si éstos provienen sea habitual u ocasionalmente, del ejercicio de alguna de aquellas actividades, podrá configurarse la realización de la materia imponible que causa la obligación tributaria en cabeza de quien la ejecuta, como sujeto pasivo, a menos que la Ley consagre un tratamiento preferencial respecto de determinados sujetos o entidades. En el caso concreto de las “Unidades Administrativas Especiales”, al igual de lo que ocurre con los “establecimientos públicos”, no existe disposición legal que consagre un tratamiento preferencial del cual pueda inferirse su no sujeción del impuesto de Industria y Comercio, puesto que la Ley 14 de 1983, que reguló en su integridad el hecho generador, los sujetos pasivos, la base imponible, las exenciones y prohibiciones de gravar determinadas actividades, no prevé exención o exclusión para tales “entidades”, de donde se concluye que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no está sujeta a un tratamiento especial. NOTA DE RELATORIA: Sentencias del 26 de mayo de 2000, exp. 9993 M.P. Daniel Manrique Guzmán, del 22 de febrero de 2002, exp. 12297 M.P. María Inés Ortiz Barbosa, y del 12 de noviembre de 2003, exp. 13340 M.P. Germán Ayala Mantilla, entre otras.

LEY INTERPRETATIVA TRIBUTARIA – No lo era el artículo 121 de la ley 633/00 en cuanto a industria y comercio / RETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA – se permitió en el caso de la ley 633 de 2000 en cuanto a la exención de industria y comercio / NORMA NO APLICABLE – Se presenta con una norma con vigencia a partir de 2001 para un caso debatido del año de 1997

La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de esta disposición (ley 633/00 artículo 121) mediante la sentencia C-245 de abril 9 de 2002, por advertir que la norma no cumple con la primera de las características que se predica de una ley interpretativa, esto es, el señalamiento de la norma concreta que se interpreta y consideró que: “en este evento, no se está proponiendo ninguna interpretación del objeto sobre el que recae el impuesto de industria y comercio sino que está creando una nueva prohibición no contemplada en los artículos 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983 y, por esta vía se agrega un nuevo elemento al régimen anterior lo cual destruye la naturaleza interpretativa de tal disposición”. La Corte advirtió en la misma sentencia, que respecto de periodos pasados, los efectos que trae la declaratoria de inexequibilidad no deben ser asumidos por los contribuyentes y dispuso en el fallo que “la presente sentencia no le restará a las normas demandadas el efecto retroactivo que éstas tenían en virtud de haberse calificado a sí mismas como disposiciones interpretativas”. La obligatoriedad del artículo 121 de la Ley 633 de 2000 se inició desde el momento en que esta norma empezó a regir, sin que fuese posible concederle efectos hacia atrás como ocurre con las normas interpretativas. Sin embargo, como a partir de su vigencia, esto es el primer bimestre de 2001, la norma dio origen a que algunos contribuyentes dejaran de pagar el impuesto de industria y comercio amparados en esta disposición, la Corte consideró que, para estos casos, esta norma no perdería el efecto retroactivo que tenía. Por lo mismo y como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, toda vez que se discuten periodos gravables anteriores a la vigencia de la norma, no son aplicables los condicionamientos de la sentencia, pues para los bimestres en discusión y para la fecha en que se presentaron las declaraciones, la norma no existía. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia del 17 de septiembre de 2003, exp. 13301 M.P. María Inés Ortiz Barbosa, y del 6 de mayo de 2004, exp. 13345 M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

MERCANCIA DECOMISADA, APREHENDIDA Y ABANDONADA – Su enajenación no está gravada con industria y comercio / DIAN – No son de su patrimonio los ingresos por venta de mercancía decomisada, aprehendida y abandonada / FUNCION ADMINISTRATIVA – Es la venta que realiza la DIAN de mercancía decomisada, aprehendida y abandonada / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL D.C.

De otra parte en cuanto a la realización del hecho generador del impuesto de industria y comercio por parte de la DIAN cuando enajena mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas, debe atenderse a la definición de actividad comercial establecida por las normas pertinentes, para efectos del tributo. Dentro de sus competencias de dirección de la gestión aduanera, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le corresponde la administración de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas en favor de la Nación. Los ingresos que se generan por la venta de estas mercancías, no hacen parte de aquellos que conforman el patrimonio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, según el Decreto 2117 de 1992, sino que son de la Nación, a quien le corresponde también la titularidad de los bienes decomisados o abandonados. Es decir, la enajenación que realiza la DIAN de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas hace parte del proceso administrativo tendiente al recaudo de gravámenes y sanciones y al control del comercio exterior y cumplimiento de la obligación aduanera.  Por ello, no puede enmarcarse dentro de las actividades comerciales que generan el impuesto de industria y comercio, pues no se trata de la venta de bienes con fines eminentemente mercantiles. En ese orden de ideas, la enajenación de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas realizada por la Administración, tiene el carácter de función administrativa no sujeta al impuesto de Industria y Comercio.

[1] Entre otras, véanse las Sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de noviembre de 2003, exp. 13340, M.P. Germán Ayala Mantilla; del 17 de septiembre de 2003, exp. 13301, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, y del 13 de noviembre de 2003, exp. 13276, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

[2] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 17 de septiembre de 2003, exp. 2001-0313 (13301), M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

[3] Sentencias del 26 de mayo de 2000, exp. 9993 M.P. Daniel Manrique Guzmán, del 22 de febrero de 2002, Exp.12297. M.P. María Inés Ortiz Barbosa, y del 12 de noviembre de 2003, exp. 13340, M.P. Germán Ayala Mantilla, entre otras.

[4] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 17 de septiembre de 2003, exp. 13301, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, y del 6 de mayo de 2004, exp. 13345, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

[5] Como se indicó en los antecedentes, la DIAN presentó declaraciones de industria, comercio y avisos, únicamente para reportar la retenciones en la fuente practicadas, el 21 de mayo de 1997, correspondiente al 2° bimestre de 1997; 16 de julio de 1997, del 3° bimestre de dicho año; 19 de septiembre de 1997, 4° bimestre, y 2l 12 de diciembre de 1997, la declaración correspondiente al 5° bimestre de 1997.

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