Sentencia 14917 de 19-07-2007

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  • Publicado: 19 julio, 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ.  

Sentencia 14917
19-07-2007

Problema Juridico: La sala debe establecer si la discriminación del IVA generado en los contratos de prestación de servicios suscritos con sociedades extranjeras, sin domicilio en el país, constituye un requisito esencial para la procedencia del impuesto descontable, cuyo incumplimiento genera pérdida del “descuento”, o si por el contrario, por tratarse de un impuesto que debe ser retenido por el contratante, su discriminación en el contrato resulta irrelevante.

***

Bogotá D.C., Julio Diecinueve (19) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 250002327000200200982-01 (14917) DE 2007

Actor: MINIPAK S.A. C/ U.A.E. DIAN.

ASUNTO: IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS BIMESTRES IV, V Y VI DEL AÑO GRAVABLE 1998.

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 17 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda impetrada por la sociedad Minipak S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos contenidos en las Liquidaciones Oficiales de Revisión 310642002000058 y 310642002000059 del 19 de marzo de 2002, y 310642002000057 de marzo 20 de 2002 expedidas por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes, mediante las cuales se modificaron las liquidaciones privadas del impuesto sobre las ventas, correspondientes de los bimestres IV, V y VI del año gravable 1998.

ANTECEDENTES

La causa petendi está integrada básicamente por los siguientes supuestos fácticos:

La sociedad Minipak S.A. presentó declaración del impuesto sobre las ventas, correspondiente a los bimestres IV, V y VI del año gravable 1998, dentro del plazo establecido por la DIAN. Dentro de las cifras incorporadas en las declaraciones, la demandante solicitó como impuesto descontable el IVA retenido al contratista extranjero Stern Stewart

El 24 de agosto de 2001, la División de Recaudación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió los Requerimientos Especiales 310632001000225, 310632001000226 y 900014, por medio de las cuales propuso modificar las liquidaciones privadas del impuesto a las ventas correspondiente a los bimestres mencionados, al rechazar el impuesto descontable que se originó en la retención efectuada al contratista extranjero Stern Stewart, a los cuales la demandante dio oportuna respuesta, rechazando la glosa propuesta.

La DIAN no aceptó la respuesta emitida por la sociedad actora y procedió a emitir las Liquidaciones Oficiales de Revisión 310642002000058, 310642002000059 del 19 de marzo de 2002 y por último la Liquidación 310642002000057 de marzo 20 de 2002 que impuso sanción por inexactitud por un valor de $ 37.147.000.

Minipak S.A. se allanó parcialmente a la declaración del VI bimestre de 1998 y presentó corrección provocada de aquella, pagando el mayor impuesto, la sanción por inexactitud y los intereses moratorios generados, cuya determinación se estimó inadecuada y dio lugar a la reimputación del monto pagado por parte de la Administración, resultando un saldo insoluto por concepto de mayor impuesto y desconociendo el derecho de la declarante a pagar la sanción por inexactitud reducida a la cuarta parte.

LA DEMANDA

La sociedad Minipak S.A., en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demandó la nulidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión 310642002000058 y 310642002000059 del 19 de marzo de 2002, y 310642002000057 de marzo 20 de 2002.

Como restablecimiento del derecho, solicitó se le declaren en firme las liquidaciones privadas hechas por la demandante, por concepto de impuesto sobre las ventas correspondientes a los bimestres IV, V y VI del año gravable 1998.

Normas violadas y concepto de violación

La demandante invocó como normas violadas, los artículos 485, 617, 618, 683, 647, 709, 771-2 del Estatuto Tributario; artículos 12 y 13 del Decreto 1165 de 1996; 10, 29, 95, 150-10 y 12, 189-10 y 11, 228, 338 y 363 de la Constitución Política; y 5 del Decreto 3050 de 1997.

A manera de concepto de violación, la demandante considera en primer término que la exigencia de que el lVA se encuentre discriminado en la factura no es óbice para la procedencia de los impuestos descontables regulados en el artículo 485 del Estatuto Tributario(A), anotando que dicha disposición no exige que el IVA se discrimine, sino que se incorpore a la misma.

Expresa también la demandante que el artículo 618 del Estatuto Tributario(B), en el que se sustenta la actuación administrativa demandada, no es aplicable a los contratos suscritos por contratistas extranjeros.

Aun siendo aplicable el artículo antes mencionado, el cumplimiento de tal obligación no constituye condición para la procedencia del impuesto descontable, habida consideración de que el gobierno nacional en el reglamento emitido para el efecto solo le dio el alcance en conexión con el cumplimiento de la obligación de retener el IVA causado. En relación con esto debe tenerse en cuenta que la División de Liquidación hace una lectura fraccionada del artículo 12 del Decreto 1165 de 1996(C), al centrar su atención en la obligación allí impuesta consistente en discriminar el IVA en la factura, aun a sabiendas que la norma no resulta aplicable para efectos de determinar los impuestos descontables.

Argumenta además la demandante que el artículo 5° del Decreto 3050 de 1997, que es la norma reglamentaria del artículo 771-2 del Estatuto Tributario(D), que se refiere a los soportes de los impuestos descontables para su procedencia, no impone la obligación que el IVA se encuentre discriminado en la factura.

Agrega que la administración fuerza su argumentación con base en formalidades que no surgen del texto de la ley ni de los reglamentos a fin de privar a Minipak S.A. de su derecho sustancial a que le sean reconocidos los impuestos no descontables.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Para fundamentar su oposición a las pretensiones de la demanda, la apoderada judicial de la argumentó que aplicó correctamente el contenido de las normas señaladas como violadas.

Sostiene que el impuesto sobre las ventas descontable es el facturado al contribuyente por la adquisición de bienes y servicios que deben constar en la factura para certificar la suma a inspeccionar por este concepto.

Agrega que sobre el concepto del 12 de julio de 2002, el mencionado tributo se debe diferenciar en la factura, afirmando que ésta debe contener la identificación del adquirente del servicio junto con la ya referida discriminación, no solo para poder comprobar la observancia de los deberes tributarios, sino también para que la factura o su equivalente sirvan de base para reconocer el impuesto aludido cuando se carga como descontable.

Estima por esta razón, que al ser el contrato un documento equivalente a la factura, debe diferenciar el impuesto sobre las ventas motivo de retención que sustenta todos los efectos tributarios, ya que la configuración del requisito que permite avalar la práctica de aquella (discriminación del impuesto), presupone la elaboración de una nota de contabilidad que constate el registro de las actuaciones efectuada.

Alude a la coincidencia de criterio de la doctrina de la DIAN en cuanto a la sujeción del impuesto sobre las ventas descontable a su discriminación en la factura o documento equivalente, resaltando que tal obligación es propia del responsable del régimen común, independientemente de que la calidad del sujeto pasivo económico y la de responsable del tributo esté escindida o concurran en la misma persona.

Señala que no se pueden confundir las distintas calidades de la demandante como agente de retención y responsable del impuesto a las ventas perteneciente al régimen común, para pretender que el cumplimiento de las obligaciones que acarrea la primera, exima la observancia de las que conlleva la segunda.

Indica que al proceder como agente de retención, el contratante no solo adquiere la obligación de efectuar la retención del tributo, declararlo y pagarlo en la declaración de retención, sino también la de discriminar el IVA porque tal actividad es un deber legal que cobija a todos los responsables del régimen común; agregando que tal deber opera tanto para efectuar retención en la fuente como también para que proceda el impuesto descontable, ya que según el Decreto 1165 de 1996 el contrato soporta para todo s los efectos tributarios y como tal debe contener la discriminación.

Señala que el artículo 5° del Decreto 3050 de 1997(E) no dice que la discriminación del IVA no sea necesaria, sino que adicionalmente debe confirmarse la práctica de la pertinente retención en la fuente.

Expone que la imputación de parte del pago efectuado a intereses moratorios, obedeció a que el mayor valor del impuesto aceptado fue de $ 7.614.000, ese era el pagadero por concepto de industria y comercio, y no tan solo la suma de $ 5.782.000.

En relación con esto, tacha de desacertada la evaluación hecha por el libelista pues considera que la suma a pagar por concepto de la glosa admitida se debía restar el saldo a favor existente en la declaración anterior, cancelando solamente el exceso, porque con la aceptación del planteamiento hecho en el requerimiento especial la declaración anterior perdió su validez y se suplió por la declaración de corrección provocada. Por tal razón y al no haberse cancelado el impuesto por una reimputación a intereses moratorios, califica de acertado el desconocimiento de la sanción reducida pagada con ocasión de la corrección provocada correspondiente al sexto bimestre.

Por último, considera procedente la imposición de la sanción por inexactitud pues las cifras declaradas en las líneas correspondientes a ingresos por operaciones gravadas que produjeron el menor valor a pagar, no fueron completas ni verídicas, impidiendo estudiar la existencia o no de diferencias de criterio, que, según lo estima, no pueden referirse al desconocimiento de los requisitos determinados en la ley para tener derecho a solicitar los impuestos descontables por concepto de IVA pagado en la suscripción de contratos con extranjeros no domiciliados o residentes en el exterior.

SENTENCIA APELADA

En sentencia del 17 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión 310642002000058 y 310642002000059 del 19 de marzo de 2002, y 310642002000057 de marzo 20 de 2002 expedidas por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes.

Manifiesta la Sala que la solicitud de descuento del IVA implica en primer lugar que el contratante realice la retención correspondiente, calculada sobre la base gravable del impuesto (el valor determinado en el contrato), como en efecto lo hizo la sociedad demandante por valor de $ 4.994.000, ya que dicha obligación es ajena a la sociedad extranjera no domiciliada en el territorio nacional.

Indudablemente el agente retenedor debe declarar y pagar el tributo, haciéndolo valer por impuesto descontable en su declaración, si así lo quiere, siendo claro que éste se generó en una obligación sujeta a un tributo por cuanto el servicio contratado se prestó en el territorio nacional, procediendo a la aplicación del artículo 12 del Decreto 1165 de 1992 ya que el contrato sirve de soporte para todos los efectos tributarios.

Por último argumenta la Sala, que la administración al pasar por alto la cancelación anticipada del impuesto sobre las ventas, le está denegando a la contribuyente la obligación de retener, consagrado en el mencionado artículo 484-1, propiciando un enriquecimiento sin causa a su favor, dada la existencia de un doble pago por el mismo concepto, como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 26 de marzo de 1958.

RECURSO DE APELACION

Inconforme con la decisión de primera instancia, la administración interpuso recurso de apelación, solicitando le sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

El apoderado de la demandada discrepa de la decisión proferida por el tribunal, por cuanto alega que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 3° de la Ley 383 de 1997, estableció expresamente que para la procedencia del impuesto descontable exige la discriminación del valor del impuesto sobre las ventas generado, que es objeto de retención por parte del contratante. Se estima que la exigencia legal indicada en el documento equivalente que en el caso sub judice es el contrato, no constituye una mera formalidad, toda vez que como lo ha reconocido la Corte Constitucional en Sentencia C-733 de agosto 26 de 2003, existe la necesidad de las certezas sobre las transacciones económicas con relevancia tributaria para evitar su ocultamiento o el evitar registros contables por menores valores que permitan evadir o disminuir la cuantía en el pago de los tributos correspondientes.

También alega que la administración debe exigir y encontrar la discriminación del IVA correspondiente en las facturas o documentos equivalentes, para constatar y controlar el efectivo recaudo del IVA pagado.

Agrega que contrario a lo concluido en el fallo motivo de alzada, se estima que no se violan los principios de equidad y de justicia por haberse exigido la discriminación del IVA, en la medida en que no pueden equipararse las condiciones de quienes efectivamente han cumplido con el citado requisito con las de aquellos que los han omitido, como en este caso ocurre, de tal forma que no se les puede dar el mismo tratamiento, de ser así se incurriría en una violación de los principios de igualdad y equidad.

Por último expone la demandada que al desconocerse el impuesto descontable mencionado, no se está negando la obligación de retener y el hecho de que no se hubiera discriminado el IVA en el documento equivalente correspondiente, razón por la cual se negó el descontable, lo cual no implica que exista un enriquecimiento sin causa, conclusión a la que no se puede llegar por cuanto no existe prueba del valor por el IVA retenido, por no encontrarse diferenciado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante , solicita que se confirme el fallo proferido por el tribunal en el sentido de declarar la nulidad de las resoluciones demandadas.

En relación con los motivos de apelación expuestos por la demandante agrega la demandada que conviene tener presente que de la Sentencia C-733 de 2003, no puede inferirse que su contenido le sea aplicable extraterritorialmente a los contratantes no domiciliados en el país que realizan operaciones con contribuyentes y responsables de impuestos en Colombia. En efecto, si las obligaciones formales vinculadas a la facturación son predicables de quien presta el servicio, y este no se encuentra domiciliado en Colombia, el cumplimiento de aquellos no le es exigible, resultando jurídicamente inaceptable sancionar al contratante colombiano, receptor del servicio, por algo a lo que su contratista no está obligado.

Esto máxime si está acreditado mediante los soportes contables correspondientes a la causación y pago del impuesto que se solicita como descontable. Para soportar lo dicho cita jurisprudencia de esta honorable corporación con ponencia de la doctora Ligia López Díaz, con fecha del 22 de septiembre de 2004.

Por último sostiene que aún en el ilegal evento en que se aceptase que el IVA debe estar discriminado en el contrato para la aprobación del impuesto descontable, debe reconocerse que no es admisible el rechazo del impuesto descontable, porque el objetivo de la norma procesal está enteramente satisfecho al haberse demostrado por otros medios que se efectuó la retención en la fuente procedente.

La demandada , solicita se revoque la sentencia desfavorable a sus pretensiones, y en su lugar se declaren en firme los actos administrativos demandados, pues considera que no obstante el artículo 485 del Estatuto Tributario no dispone que el IVA esté discriminado en el cuerpo de la factura, también es cierto que los requisitos específicos que debe contener este documento o su equivalente, son los únicos soportes que constituyen prueba para la aceptación de costos, deducciones e impuestos descontables y para el caso bajo análisis el documento equivalente a la factura fue el contrato celebrado por el contribuyente con el contratista extranjero y en el que no se discriminó el impuesto sobre las ventas.

Considera que contrario a lo concluido en el fallo motivo de alzada, no se probó a lo largo del proceso el concepto y el valor de la retención por IVA practicada, toda vez que no se encuentra diferenciada dicha retención en el contrato que sirvió como documento equivalente a la factura y que se solicita como impuesto descontable, hecho que no se desvirtúa, ya que como responsable y agente de retención no está eximido de tales obligaciones.

Sostiene por último que la actuación de la administración fue ajustada a la ley, por lo cual le asiste la razón y debe ser revocada la sentencia de primera instancia.

El Ministerio Público emitió su concepto considerando que la sentencia emitida por el tribunal de primera instancia debe ser confirmada en el sentido de anular la actuación administrativa que rechazó el derecho a descuento, en razón de que la sociedad extranjera sin domicilio en el país, carecía del deber legal de discriminar el impuesto a las ventas en factura o documento equivalente; si la misma ley no condiciona la procedencia del derecho a descuento del gravamen por la no discriminación del mismo en tales documentos, pues s i así lo hubiera querido el legislador, lo habría consagrado expresamente. En ese sentido, la misma Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se pronunció en el Concepto 60312 de 16 de septiembre de 2002.

CONSIDERACIONES

Se discute en esta instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración de impuestos y aduanas nacionales, modificó las declaraciones de IVA presentadas por la actora correspondientes al 4, 5 y 6 bimestres de 1998, al rechazarle los impuestos descontables e imponerle sanción por inexactitud.

La litis se concreta en establecer si la discriminación del IVA generado en los contratos de prestación de servicios suscritos con sociedades extranjeras, sin domicilio en el país, constituye un requisito esencial para la procedencia del impuesto descontable, cuyo incumplimiento genera la pérdida del “descuento” como lo sostiene la administración; o si por el contrario, por tratarse de un impuesto que debe ser retenido por el contratante, su discriminación en el contrato resulta irrelevante, cuando se acredita que las retenciones efectuadas fueron declaradas y consignadas oportunamente. como lo argumenta el demandante.

En este aspecto reitera la Sala el criterio expuesto en la sentencia de siete de diciembre de 2005 proferida por la Sección Cuarta de la corporación, en el Expediente 14342 con ponencia de la doctora Ligia López Díaz y que en su parte pertinente consideró que “la exigencia de discriminar en el contrato el valor del IVA, que será objeto de retención, tiene como única finalidad hacer efectivo el cumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 437-2 numeral 3°(F), esto es, que se efectúe la retención en la fuente sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación, porque de lo que se trata es de reglamentar la norma que autoriza la retención. Por ello no puede entenderse, con fundamento en la citada disposición reglamentaria, que la falta de discriminación del IVA en el contrato, genera la pérdida del derecho al descuento, dado que tal condicionamiento no surge del precepto legal que lo consagra (art. 437)”.

Analizó la Sala que de conformidad con el artículo 485 del Estatuto Tributario, el responsable del impuesto sobre las ventas, tiene el derecho a descontar el ¡VA facturado por la adquisición de bienes y servicios, limitado al monto que resulte de aplicar la tarifa correspondiente, al valor de la operación que conste en la factura o documento equivalente. De igual manera, el importador goza del derecho a descontar el impuesto pagado en la importación de bienes, limitado al que resulte de aplicar la tarifa a que están sujetas las operaciones a nivel nacional la Ley 223 de 1995, en sus artículos 8° y 9° introdujo el mecanismo de la retención en la fuente en el impuesto sobre las ventas, “Con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto,… la cual deberá practicarse en el momento en que se realice el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero” (art. 437-1) y en tal sentido se adicionaron al Estatuto Tributario los artículos 437-1, 437-2 y 437-3.

Así mismo, esta ley otorgó la calidad de agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de servicios gravados, a quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país, la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos (E.T., art. 437-2).

Esta disposición es concordante con el parágrafo del artículo 437-1 ibídem, que señala que en el caso de la prestación de servicios gravados a que refiere el numeral 3° del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, la retención será equivalente al ciento por ciento del valor del impuesto.

Evidenció que teniendo en cuenta que los agentes retenedores del IVA responden por las sumas que están obligados a retener (E.T., art. 437); que la retención se causa en el momento del pago o abono en cuenta (art. 437-2); y que los agentes retenedores están obligados a declarar y pagar mensualmente la retenciones efectuadas a título de impuesto sobre las ventas (art. 437); surge un nuevo concepto de “impuesto descontable”, esto es el “impuesto retenido” o autorretenido, que es equivalente al “impuesto facturado” al responsable y al “impuesto pagado en la importación”, a que se refiere el artículo 465 del Estatuto Tributario.

Significa lo anterior que cuando en el agente retenedor concurren la condición de sujeto pasivo económico del impuesto (a quien se cobra y factura el impuesto), y la de responsable del tributo, (quien recauda, declara y paga el impuesto retenido), como ocurre respecto de quienes contratan con personas sin domicilio en el país, en donde el IVA generado en la prestación del servicio es retenido en un 100% por el contratante, es el hecho de la retención en la fuente del cual surge, para el agente retenedor, en su condición de responsable del impuesto, el derecho a descontar el IVA que liquidó, declaró y pagó en forma anticipada.

Ahora, el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, que reglamentó la Ley 223 de 1995, con relación al numeral 3° del artículo 437-2 del Estatuto Tributario estableció que en el contrato respectivo deberá discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante y que el contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.

Concluyó que única finalidad de la exigencia de discriminar el valor del IVA en el contrato que será objeto de retención, es hacer efectivo el cumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 437-2 numeral 3°, esto es, que se efectué la retención en la fuente sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación, porque de lo que se trata es de reglamentar la norma que autoriza la retención. De la citada disposición reglamentaria, no puede derivarse la pérdida del derecho al descuento como la consecuencia de la falta de discriminación del IVA en el contrato, dado que tal condicionamiento no surge del precepto legal que lo consagra (art. 437).

Reitera lo expuesto por la Sección en la sentencia que decidió sobre la acción de nulidad incoada contra el artículo 11 del mismo Decreto 1165, donde se dijo que “Si el legislador no estableció tal consecuencia no puede la administración, so pretexto de reglamentar la ley, introducir para efectos de la aceptación del impuesto descontable una condición no prevista en la norma de superior jerarquía cual es la de que la factura se haya expedido por parte del obligado con todos y cada uno de los requisitos previstos en la ley, y menos condicionar inexorablemente el derecho al descuento, por el impuesto causado o retenido por la operación gravada, a la existencia de la factura, como lo limita en el reglamento, pues por una parte tratándose de importaciones, el impuesto no se discrimina propiamente en un documento llamado factura y tratándose de los responsables del régimen simplificado (que no deben expedir factura) es procedente el descuento del IVA calculado y retenido por el comprador”.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, para la procedencia de los impuestos descontables, “Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que prueba la respectiva transacción que da lugar … a los impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el gobierno nacional establezca”.

Analizó que de conformidad con el numeral 2° del artículo 5° del Decreto 3050 de 1997, que reglamentó el artículo 771-2, adicionado por el artículo 3° de la Ley 383 de 1997, “la discriminación del IVA en los contratos de prestación de servicios suscritos con personas sin domicilio en el país, no es un requisito ad sustantiam actus, cuya omisión implique la pérdida del derecho al descuento de dicho impuesto, por parte del contratante, en su condición de agente retenedor, dado que la ley no condiciona el derecho al descuento a la exigencia pretendida por la autoridad fiscal. Cosa distinta es que pueda llegar a aducirse la discriminación del IVA en el contrato, como requisito ad probationem, cuando la controversia verse sobre el valor que debió retenerse por la respectiva operación, que no es el caso”.

Pues bien, en el sub lite, encuentra acreditado en el proceso, el contrato suscrito por la demandante con Stern Stewart, que liquidó el 16% del impuesto sobre las ventas, que efectuó la retención en la fuente del 100% del IVA generado en los contratos suscritos con empresas extranjeras no residentes o no domiciliados en el país (fl. 2 a 86 c.a.) y, que los registró contablemente en las cuentas PUC 24 0802 y 236705, para lo cual allegó copia del contrato y los soportes contables y facturas del cliente del exterior.

Como quiera que no se controvierte en el proceso, la realidad de las operaciones que dieron origen al IVA descontable solicitado por la actora en su declaración de los bimestres 4, 5 y 6 de 1999, debe entenderse como efectivamente causado.

La administración reconoce la existencia de las declaraciones de retención, a través de las cuales la actora acredita haber efectuado el pago de las sumas retenidas por concepto del IVA originado en los referidos contratos.

En este orden de ideas, la administración no podía desconocer el derecho que asiste a la sociedad contribuyente de acceder a los impuestos descontables originados en tales operaciones, so pretexto de que en los contratos no consta la discriminación del impuesto.

Por las razones precedentes, se confirmará la sentencia que accedió a las súplicas de la actora y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, no estando llamado a prosperar en este punto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. Se reconoce a la doctora Biviana Nayibe Jiménez Galeano como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder otorgado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Juan Ángel Palacio Hincapié
Presidente
Ligia López Díaz
María Inés Ortiz Barbosa
Héctor J. Romero Díaz

Notas de Concordancia

(A) Estatuto Tributario. Art. 485. Impuestos Descontables. Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Los impuestos descontables son:

a. El impuesto sobre las ventas facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes; la parte que exceda de este porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo.

b. El impuesto pagado en la importación de bienes corporales muebles. Cuando la tarifa del bien importado fuere superior a la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes, la parte que exceda de este porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo.

(B) Estatuto Tributario. Art. 618. Obligación de exigir factura o documento equivalente. Artículo subrogado por el artículo 76 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente: A partir de la vigencia de la presente ley los adquirentes de bienes corporales muebles o servicios están obligados a exigir las facturas o documentos equivalentes que establezcan las normas legales, al igual que a exhibirlos cuando los funcionarios de la administración tributaria debidamente comisionados para el efecto así lo exijan.

(C) Decreto 1165 de 1996. Art. 12. Contratos con extranjeros sin domicilio o residencia en el país. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, en el contrato respectivo deberá discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.

(D) Estatuto Tributario. Art. 771-2. Procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables. Artículo adicionado por el artículo 3o. de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> Para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario.

Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario.

Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca.

PARAGRAFO. En lo referente al cumplimiento del requisito establecido en el literal d) del artículo 617 del Estatuto Tributario para la procedencia de costos, deducciones y de impuestos descontables, bastará que la factura o documento equivalente contenga la correspondiente numeración.

(E) Decreto 3050 de 1997. Art. 5. Documentos equivalentes a la factura. Además de los contemplados en otras disposiciones, constituyen documentos equivalentes a la factura los siguientes:

1. Los expedidos para el cobro de peajes, siempre y cuando reúnan los requisitos previstos en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997.

2. Los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se deberá acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente.

(F) Estatuto Tributario. Art. 437-2. Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. Artículo adicionado por el artículo 9o. de la Ley 233 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:

(…)

3) Quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio Nacional, con relación a los mismos.

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