Sentencia 14956 de 26-04-2007

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  • Publicado: 26 abril, 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIE

Sentencia 14956

Problema Juridico: La sala debe determinar acerca de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Santafé de Bogotá, modificó a la actora, las declaraciones de retención en la fuente, para lo cual debe establecer si es procedente la adición de retención a título de impuesto sobre las ventas, sobre las regalías pagadas, por concepto de licencia de uso, del mismo modo debe decidir si hay lugar a la sanción por inexactitud.

***

Bogotá, D. C., abril veintiséis (26) de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2003-67801-01(14956)
Actor: DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.
Referencia: RETENCIÓN EN LA FUENTE

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación instaurado por la sociedad demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal  Administrativo de Cundinamarca, del 14 de junio de 2004, denegatoria de las súplicas de la demanda, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra las Liquidaciones de Revisión Nos. 310642000066 y 31642002000067 de 13 de marzo de 2002 expedidas por la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN y las Resoluciones Nos. 310662003000001 y 310662003000002 de 28 de enero de 2003 que las confirmaron.

ANTECEDENTES

-Retención en la fuente correspondiente al mes de septiembre de 1998.

La sociedad actora presentó declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de septiembre de 1998, el 23 de octubre de 1998.

El 29 de mayo de 2001, presentó corrección a la declaración de retención en la fuente en la que declaró retenciones por IVA de $36.204.000 y retenciones a título de impuesto de timbre por valor de $1.096.000 y sanción por corrección por valor de $94.000.

El 3 de julio de 2001, en cumplimiento de auto de verificación o cruce No. 310632000001934 del 16 de noviembre de 2000, se produjo el informe final de visita en la que se concluyó que la sociedad demandante dejó de contabilizar y declarar la retención por IVA y el impuesto de timbre por concepto de los pagos efectuados a la sociedad THE DOW CHEMICAL COMPANY domiciliada en Estados Unidos de América, en desarrollo del contrato de licencia celebrado entre las dos sociedades.

La DIAN mediante Liquidación Oficial de Revisión No. 310642002000066 del 13 de marzo de 2002 modificó la declaración de retención en la fuente de ese periodo, adicionando $15.036.000 por retenciones practicadas por IVA, por servicios a no residentes no domiciliados, por impuesto de timbre $940.000 e imponiendo sanción por inexactitud en $25.562.000 [1]

Interpuesto el recurso de reconsideración contra la anterior liquidación éste fue decidido mediante Resolución Reconsideración No. 310662003000001 del 28 de enero de 2003, confirmándola.

-Retención en la fuente correspondiente al mes de diciembre de 1998

La sociedad actora presentó declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de diciembre de 1998, en la cual registro retenciones por IVA por valor de $24.249.000 así como retenciones practicadas a título de timbre por valor de $28.121.000

El 19 de mayo de 1999, la actora presentó corrección a la declaración de retención en la fuente en la que declaró retenciones por IVA de $ 24.249.000 y retenciones a título de impuesto de timbre por valor de $28.896.000 y sanción por corrección por valor de $78.000.

El 3 de julio de 2001, en cumplimiento de auto de verificación o cruce No. 310632000001943 del 16 de noviembre de 2000, se produjo el informe final de visita en la que se concluyó que la sociedad demandante dejó de contabilizar y declarar la retención por IVA y el impuesto de timbre por concepto de los pagos efectuados a la sociedad THE DOW CHEMICAL COMPANY domiciliada en Estados Unidos de América, en desarrollo del contrato de licencia celebrado entre las dos sociedades.

El 18 de julio la Administración profirió requerimiento especial que fue respondido por la actora el 18 de octubre de 2001.

El 13 de marzo de 2002, la División de Liquidación profirió Liquidación Oficial de Revisión No. 31642002000067, notificada el 15 de marzo de 2002 adicionando retenciones practicadas  por IVA, por servicios a no residentes no domiciliados $12.407.000; por impuesto de timbre  $775.000 e imponiendo sanción por inexactitud en $21.091.000

El 29 de abril de 2002 la sociedad interpuso recurso de reconsideración el cual se decidió mediante la Resolución no. 31066200300002 del 28 de enero de 2003, confirmando la resolución oficial de revisión.

-Declaración de renta y complementarios año gravable 1998

La Declaración de renta del año gravable de 1998 fue presentada el 20 de abril de 1999.

El 27 de agosto de 1999, la actora presentó solicitud de devolución del saldo a favor generado en la declaración de renta del año 1998 por valor de $1.313.773.000, la cual fue ordenada mediante Resolución 00261 del 10 de septiembre de 1999.

LA DEMANDA

Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad solicitó la nulidad de las resoluciones referenciadas y a título de restablecimiento del derecho, que se declaren en firme las declaraciones privadas y, se condene a la demandada al pago de las costas y agencias de derecho.

Citó como disposiciones violadas los artículos 33 de la Ley 383 de 1997, 53 de la Ley 488 de 1998 y; 631, 647, 651 e inciso 4 del artículo 710 del Estatuto Tributario.  En síntesis por las siguientes razones:

Afirma la demandante que solo a partir del primer bimestre de 1999, en virtud del artículo 338[A] y el inciso 2 del artículo 363[B] de la Constitución Política   el uso o explotación de intangibles quedó gravado con IVA, tengan o no tengan producción nacional, en consecuencia, con la actuación administrativa  se violaron  el ordinal a) del numeral 3 del parágrafo 3 del artículo 420 Estatuto Tributario [C] , según texto del artículo 33 de la Ley 383 de 1997, que exigió que el reglamento señalara, los que tuvieran producción nacional y no los señaló; además, el artículo 363 de la carta y el artículo 53 de la Ley 488 de 1998, aplicable desde enero de 1999 y no a meses de 1998.

Aduce que se vulneró el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 29 de la Constitución Política, al darle prevalencia a lo formal sobre lo sustancial, al considerar la DIAN las declaraciones de corrección  como no presentadas,  e imponer una sanción plena.

Señaló como normas vulneradas el artículo 710 del Estatuto Tributario [D] , adicionado por el artículo 135 de la Ley 223 de 1995, derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000 que ordenó que en ningún caso la notificación de la liquidación oficial podrá exceder de los 3 años contados a partir de su denuncio privado.

Precisó que por fuerza de los artículos 40 [E] y 41 [F] de la Ley 153  de 1887,  la prescripción  iniciada bajo el imperio de una ley y que se encuentre en curso  al promulgarse otra ley que la modifique, si  el interesado opta por la primera, queda regida por ella. Así mismo lo ha considerado la Sección Cuarta del Consejo de Estado y la DIAN en su Concepto 5171 del 6 de febrero de 2003. En tal razón las resoluciones acusadas fueron expedidas cuando ya se encontraban en firme las liquidaciones privadas, la primera desde el 23 de octubre de 2001 y la segunda desde el 26 de enero de 2002, por lo cual se debe declarar su nulidad.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la Nación, solicitó que se declare probada la excepción de inepta demanda, porque los argumentos expuestos en la misma no fueron alegados en la vía gubernativa, pues ahora se plantea la extemporaneidad en las liquidaciones oficiales demandadas, cuando nunca fue alegado en la vía gubernativa.

En cuanto al asunto de fondo indicó que el contrato se suscribió en plena vigencia del artículo 33 de la Ley 383 del 10 de julio de  1997; norma de carácter sustancial  que no requiere de un decreto  reglamentario, pues por sí sola determina  las condiciones generadoras  del impuesto, concretamente, que se preste un servicio de arrendamiento  o licencias de uso y explotación de  bienes incorporales   o intangibles y;  que los bienes que se produzcan en desarrollo del contrato de arrendamiento de esas licencias de uso  o explotación de bienes  incorporales  o intangibles incluidos los derechos de propiedad  intelectual o industrial,  sean de producción nacional.

Precisó que en el contrato suscrito el 1 de enero de 1998, entre la compañía norteamericana y la demandante, hay una transferencia de tecnología a través de las licencias de uso y tecnología y de los avances tecnológicos por un periodo de 15 años, el cual está gravado, cuyo efecto fiscal, en términos de los artículos 437-1 y 437-2 del Estatuto Tributario, consiste en aplicar la retención en la fuente, equivalente al 100% del valor del impuesto.

Con relación a la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, adujo que el pago por sí solo, no valida la declaración presentada en forma extemporánea, por lo que no existe tampoco violación del derecho sustancial.

Aseveró que no existe extemporaneidad en la expedición de los actos de la administración, pues la declaración de renta del año gravable de 1998 fue presentada el 20 de abril de 1999, por lo que el término para proferir las liquidaciones de revisión vencía el 20 de abril de 2002.

Finamente, consideró que se dan los presupuestos del artículo 647 del Estatuto Tributario, por lo cual debe imponerse la sanción por extemporaneidad. Solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de julio de 2004, negó las súplicas de la demanda, por las siguientes consideraciones:

Luego de desestimar el medio exceptivo de la demandada, consideró que no se da la firmeza de las declaraciones, pues el término debe contarse a partir de la declaración de renta y complementarios por el año de 1998, pero que como se presenta un saldo a favor, el término se contará a partir del 27 de agosto de 1999 y como las resoluciones fueron expedidas el 13 de marzo de 2002, se encuentran dentro del término legal.

Por otra parte,  analizado el contrato suscrito entre la demandante y la sociedad extranjera,  concluyó que este servicio no se encuentra  enumerado en el artículo 476 como un servicio exceptuado del impuesto sobre las ventas, aclaró que en materia tributaria  las exenciones y exclusiones  son taxativas, por lo que no existía razón alguna  para no efectuar la retención.

Mantuvo la sanción por inexactitud por no incluir las retenciones en su declaración.

RECURSO DE APELACIÓN

La sociedad contribuyente, impugnó la sentencia de primera instancia, reiterando la necesidad del decreto reglamentario del artículo 33 de la Ley 383 de 1997, pues así lo disponía la norma, para que se entendieran gravados los servicios de arrendamiento o licencias de uso y explotación de bienes incorporales o intangibles y además los bienes que se producen en desarrollo del contrato que tengan producción nacional.

Insiste en que al tenor del artículo 363 de la constitución no se le puede dar aplicación al artículo 53 de la Ley 488 de 1998, en cuanto son gravables con IVA las regalías sin ninguna condición, haya o no haya producción nacional, porque solo es aplicable a partir de 1999; al no estar gravadas esas regalías con IVA, sobre ellas no había obligación de efectuar retención en la fuente.

Asevera que al momento de la expedición de los actos censurados las declaraciones privadas se encontraban en firme, pues ya se había superado el término de los 3 años a que hace referencia el artículo  710 del Estatuto Tributario,  adicionado por  el artículo 135 de la ley 223 de 1995.

Impugna igualmente la sanción por inexactitud.

Solicita se declare la nulidad de los actos acusados, previa revocación de la sentencia apelada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante insiste en los argumentos esgrimidos en el libelo inicial y en el recurso de apelación.

La demandada, solicita se confirme la sentencia apelada en cuanto declaró la legalidad de los actos administrativos censurados.

EL Ministerio Público, no descorrió el traslado para rendir su concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Según los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la controversia se concreta en determinar, la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Santafe de Bogotá, modificó a la sociedad DOW QUÍIMICA DE COLOMBIA S. A., las declaraciones de retención en la fuente, correspondiente a los meses de septiembre y diciembre de 1998, centrándose la controversia en establecer: 1. La procedencia de  la adición de retención a título de impuesto sobre a las ventas sobre las regalías  pagadas a la sociedad THE DOW CHEMICAL COMPANY, por concepto de licencia de uso, por  la necesidad de la reglamentación .2.  sanción por inexactitud. 3. La Firmeza de las declaraciones.

Para resolver se considera:

1. La procedencia de la adición de retención a título de impuesto sobre las ventas sobre las regalías pagadas a la sociedad THE DOW CHEMICAL COMPANY, por concepto de licencia de uso, por la necesidad de la reglamentación.

Advierte la Sala que en el presente asunto no se discute la existencia del contrato entre la demandante y la sociedad americana THE DOW CHEMICAL COMPANY, de concesión de licencia de uso y explotación de bienes incorporales o intangibles, como tampoco que los bienes que se producen en desarrollo del contrato de arrendamiento de esas licencias de uso o explotación de bienes incorporales o intangibles incluidos los derechos de propiedad intelectual o industrial sean de producción nacional.

La razón de esta litis se centra en determinar, si como afirma la sociedad demandante, era necesaria la expedición del decreto reglamentario para que se entendiera como una actividad gravada, o si por el contrario, como sustenta la Administración, el artículo 33 de la Ley 383 de 1997; no requiere de un decreto reglamentario, pues por sí sola determina las condiciones generadoras del impuesto.

Señala el artículo 420 del Estatuto Tributario:

ARTÍCULO. 420. – Hechos sobre los que recae el impuesto . El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

a) Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente.

b) La prestación de los servicios  en el territorio nacional, y

c) La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente

PAR. 1o. el impuesto no se aplicará a las ventas de activos fijos, salvo que se trate de las excepciones previstas para los automotores y demás activos fijos que se vendan habitualmente   a nombre y por cuenta de terceros y para los aerodinos.

PAR. 2o ..-Para efectos de la aplicación del impuesto sobre las ventas, los servicios de telecomunicaciones prestados mediante el sistema de conversión intencional del tráfico saliente en entrante, se considerarán prestados en la sede del beneficiario.

“PAR.3o. <Adicionado por el artículo 33 de la Ley 383 de 1997> Para la prestación de servicios en el territorio nacional se aplicarán las siguientes reglas:

Los servicios se considerarán prestados en la sede del prestador del servicio, salvo en los siguientes eventos:
1. Los servicios relacionados con bienes inmuebles se entenderán prestados en el lugar de su ubicación.
2. Los siguientes servicios se entenderán prestados en el lugar donde se realicen materialmente:

a) Los de carácter cultural, artístico, así como los relativos a la organización de los mismos;
b) Los de carga y descarga, trasbordo y almacenaje.

3. Los siguientes servicios se considerarán prestados en la sede del destinatario o beneficiario:

a) Los servicios de arrendamiento o licencias de uso y explotación de bienes incorporales o intangibles que tengan producción nacional, incluidos los derechos de propiedad intelectual o industrial, según lo determine el reglamento; así como los servicios prestados por artistas extranjeros de todo tipo.
b) Los servicios profesionales de consultoría, asesoría y auditoría;
c) Los arrendamientos de bienes corporales muebles, con excepción de los correspondientes a naves, aeronaves y demás bienes muebles destinados al servicio de transporte internacional, por empresas dedicadas a esa actividad;
d) Los servicios de traducción, corrección o composición de texto;
e) Los servicios de seguro, reaseguro y coaseguro, salvo los expresamente exceptuados;
f) Los realizados en bienes corporales muebles, con excepción de aquellos directamente relacionados con la prestación del servicio de transporte internacional.

Lo previsto por el numeral tercero del presente artículo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario».

PARAGRAFO 4o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a los servicios de reparación y mantenimiento en naves y aeronaves prestados en el exterior.” (…)

Conforme a esta disposición, constituyen hechos generadores del impuesto sobre las ventas, las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente, la prestación de los servicios en el territorio nacional y la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente. Desde esta perspectiva, los servicios de arrendamiento o licencias de uso y explotación de bienes incorporales o intangibles que tengan producción nacional, se encuentran gravados con el impuesto a las ventas.

Ahora, el artículo 33 de la Ley 383 de 1997, señala las reglas tendiente a establecer la territorialidad del impuesto sobre las ventas, al señalar en primer término que “Los servicios se considerarán prestados en la sede del prestador del servicio”, y como excepciones los relacionados con bienes inmuebles que se entenderán prestados en el lugar de su ubicación; Los de carácter cultural, artístico, así como los relativos a la organización de los mismos; y los de carga y descarga, trasbordo y almacenaje, se entenderán prestados en el lugar donde se realicen materialmente: y se considerarán prestados en la sede del destinatario o beneficiario, Los servicios de arrendamiento o licencias de uso y explotación de bienes incorporales o intangibles que tengan producción nacional, incluidos los derechos de propiedad intelectual o industrial, según lo determine el reglamento; así como los servicios prestados por artistas extranjeros de todo tipo ; los servicios profesionales de consultoría, asesoría y auditoría; los arrendamientos de bienes corporales muebles, con excepción de los correspondientes a naves, aeronaves y demás bienes muebles destinados al servicio de transporte internacional, por empresas dedicadas a esa actividad y los servicios de traducción, corrección o composición de texto.

En este orden de ideas, es claro que el servicio de arrendamiento de licencia de uso o explotación de bienes incorporales o intangibles, por tratarse de un servicio, se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas. Ahora, la alusión al reglamento que hace el literal a) del numeral 3 del artículo 33 de la ley 383 de 1997, no tiene por finalidad  señalar la necesidad del reglamento para determinar si el servicio está o no considerado como hecho gravado, pues el artículo 420 Ibíd. expresamente lo tipifica, sino para determinar la territorialidad del impuesto.

Así las cosas, no le asiste razón al apelante, al afirmar que la disposición en comento exigió que el reglamento señalara los que tuvieran producción nacional y, que como no los señaló, no se le podía aplicar el IVA. Tampoco al considerar que se está dando una aplicación retroactiva al artículo 53 de la Ley 488 de 1998, que no diferenció el uso de intangibles, tengan o no producción nacional, pues el art. 420 del Estatuto Tributario, expresamente lo enunció como uno de los hechos sobre los que recae el impuesto.

En estas condiciones, no es jurídicamente posible predicar que para aplicar el IVA al servicio de licencia de uso y explotación de bienes incorporales o intangibles, fuera imperativo la expedición del decreto reglamentario, toda vez que la ley lo establece como hecho generador del impuesto sobre las ventas.

Adicionalmente, tratándose de exenciones y exclusiones estas son taxativas y en este caso, como lo afirma el Tribunal, este servicio no está señalado en el artículo 476 del Estatuto Tributario como servicio exceptuado del impuesto sobre las ventas.

Ahora bien, tratándose de un contrato suscrito con una persona o entidad sin residencia o domicilio en el país, como es el caso de la sociedad americana THE DOW CHEMICAL COMPANY, los servicios gravados están sujetos a retención en la fuente, correspondiente al 100% del valor del impuesto (arts. 437-1 y 437-2 E.T.).

Por las anteriores consideraciones la Sala estima que la Administración no vulneró los artículos 33 de la Ley 383 de 1997, 53 de la Ley 488 de 1998 y 363 del Estatuto Tributario, mencionados por la demandante como primer grupo de normas infringidas.  Lo discurrido, conduce a desestimar el cargo.

2. Sanción por inexactitud

Estima la sociedad contribuyente que se vulneraron los artículos 4 del Código de Procedimiento Civil, 29 de la Constitución Política, dándole prevalencia a lo formal sobre lo sustancial, al considerar la DIAN las declaraciones de corrección como no presentadas, e imponer una sanción plena.

Para la Sala, este cargo no tiene vocación de prosperidad, pues considera que la Administración no vulneró las normas invocadas por la sociedad accionante en el segundo grupo de normas violadas, toda vez que de conformidad con el artículo 709 del Estatuto Tributario, la corrección provocada por el requerimiento especial, debe efectuarse dentro del término de su respuesta, es decir, dentro de los 3 meses siguientes a su notificación. Término que la DIAN encontró superado por la sociedad demandante al corregir las declaraciones y, dieron lugar a su rechazo.

Ahora, no puede predicarse jurídicamente, que con la exigencia del requisito de oportunidad, la Administración esté dando prevalencia a lo formal sobre lo sustancial, toda vez que la contribuyente para hacerse acreedor a la sanción reducida debía cumplir con todos los requisitos para ello, como son la corrección de la declaración correspondiente al periodo en discusión en la cual se incluyan los valores aceptados y la sanción reducida; el pago del mayor impuesto determinado  y la presentación del  memorial  solicitando la reducción de la sanción; sujetos al término de la respuesta al requerimiento especial.

Ahora, la jurisprudencia transcrita por la parte demandante para sustentar el cargo, no es aplicable al asunto bajo estudio pues se trata de situaciones diferentes, ya que se refiere a una declaración que presenta en forma ‘consolidada’ los conceptos por los cuales se declaró lo retenido en las demás, sin modificar de manera alguna el valor recaudado.

No prospera el cargo.

3.-Firmeza de las declaraciones

La parte demandante, en el Tercer grupo de normas, invoca como normas violadas el artículo 710 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 135 de la Ley 223 de 1995, que ordenó que en ningún caso la notificación de la liquidación oficial “ podrá exceder de tres años contados desde la fecha de presentación de la liquidación privada”, que rigió para las declaraciones presentadas hasta el 28 de diciembre del año 2000 .

Precisó que por fuerza de los artículo 40 y 41 de la Ley 153  de 1887,  la prescripción  iniciada bajo el imperio de una ley  y que se encuentre en curso  al promulgarse otra ley que la modifique, si  el interesado opta por la primera, queda regida por ella. Así mismo lo ha considerado la Sección Cuarta del Consejo de Estado y la DIAN en su Concepto 5171 del 6 de febrero de 2003. En tal razón las resoluciones acusadas fueron expedidas cuando ya se encontraban en firme las liquidaciones privadas, la primera desde el 23 de octubre de 2001 y la segunda desde el 26 de enero de 2002, por lo cual se debe declarar su nulidad.

Adicionó la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 647 del Estatuto Tributario por sancionar por inexactitud a la sociedad contribuyente sin haber probado el daño ocasionado por incumplir un deber de colaboración.

Señaló el artículo Ley 223 de 1995:

ART. 134. — Término para notificar el requerimiento en ventas y retención en la fuente .  Adiciónase el estatuto tributario con el siguiente artículo:

“ART. 705-1.—Término para notificar el requerimiento en ventas y retención en la fuente . Los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del estatuto tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable”.

ART. 135.— Término para practicar la liquidación oficial de revisión. El artículo 710 del estatuto tributario quedará así:

“ART. 710.— Término para notificar la liquidación de revisión. Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, según el caso, la administración deberá notificar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello.

Cuando se practique inspección tributaria de oficio, el término anterior se suspenderá por el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete.

Cuando se practique inspección contable a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante el término se suspenderá mientras dure la inspección.

Cuando la prueba solicitada se refiera a documentos que no reposen en el respectivo expediente, el término se suspenderá durante dos meses.

En todo caso, el término de notificación de la liquidación oficial no podrá exceder de tres años contados desde la fecha de presentación de la declaración privada.

En el caso de las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, el plazo máximo de que trata el inciso anterior se contará desde la fecha de la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta del período gravable al que correspondan las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuent e, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 705-1 del estatuto tributario”.

ARTICULO 714. FIRMEZA DE LA LIQUIDACION PRIVADA . La declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.

La declaración tributaria que presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, quedará en firme si dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación, no se ha notificado requerimiento especial.

También quedará en firme la declaración tributaria, si vencido el término para practicar la liquidación de revisión, ésta no se notificó.

De acuerdo con el artículo 714 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 705 y 705-1 ib., los términos con los que cuenta la Administración para interrumpir la firmeza de la declaración de IVA y retención en la fuente, son los mismos que correspondan a la respectiva declaración de renta del mismo periodo.

 En el caso de autos, la Declaración de renta del año gravable de 1998 fue presentada el 20 de abril de 1999.

Ahora, el 27 de agosto de 1999, la actora presentó solicitud de devolución del saldo a favor generado en la declaración de renta del año 1998 por valor de $1.313.773.000, la cual fue ordenada mediante Resolución 00261 del 10 de septiembre de 1999.

En estas condiciones, la administración debía proferir el requerimiento especial dentro de los dos años para la firmeza de las declaraciones, los cuales fenecerían el mismo día 27 de agosto del año 2001, y como lo expidió el 18 de julio de 2001, actuó acorde con el artículo 714 del Estatuto Tributario. También cumplió con las previsiones del artículo 705-1 Ibíd., ya que las liquidaciones de revisión fueron expedidas sin exceder el término de los tres años, pues fueron expedidas el 3 de marzo de 2002 y notificadas el 15 del mismo mes y año y la Declaración de renta del año gravable de 1998 fue presentada el 20 de abril de 1999 (fl 328).

No prospera el cargo.

En este orden de ideas, se confirmará la sentencia que negó las suplicas de  la actora, no estando llamado a prosperar en este punto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería a la doctora Flori Elena Fierro Manzano  como apoderada de la Nación, en los términos del poder que obra a folio 173 del expediente.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen.  Cúmplase.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE
Presidente

LIGIA LOPEZ DIAZ

MARIA INES ORTIZ BARBOSA

HECTOR J. ROMERO DIAZ

Salva Voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. HECTOR J. ROMERO DIAZ

 Radicación número: 25000-23-27-000-2003-678-01(14956)

 Actor: DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S.A

De manera respetuosa me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala de confirmar la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos  administrativos por los cuales la DIAN modificó las declaraciones de retención en la fuente, presentadas por la actora en septiembre y diciembre de 1998.

Sostuvo el fallo del cual me separo, que era procedente la adición de retenciones por concepto de IVA sobre las regalías pagadas por la demandante, sociedad colombiana, a THE DOW CHEMICAL COMPANY, sociedad extranjera, por concepto del contrato de licencia de uso de intangibles, del cual la primera era beneficiaria, pues, según el artículo 420 del Estatuto Tributario, se encuentran gravados con IVA los servicios de arrendamiento o licencias de uso y explotación de bienes incorporales o intangibles que tengan producción nacional .

Afirma, también, la sentencia de la que me aparto, que los servicios en mención se encuentran sujetos al impuesto a las ventas, independientemente de que exista o no decreto reglamentario que señale los servicios que tienen producción nacional, dado que la alusión al reglamento que hace el artículo 33 literal a) numeral 3 de la Ley 383 de 1997, tiene por finalidad determinar la territorialidad del IVA y no si el servicio se encuentra o no gravado.

 Y, concluye el fallo, que como el contrato suscrito entre la actora y la sociedad extranjera, tiene por objeto la prestación de un servicio gravado en el territorio nacional, la primera debía practicar a la segunda retención en la fuente a título de IVA, por el 100% del valor del impuesto (artículos 437-1 y 437-2 del Estatuto Tributario), motivo por el cual era procedente la adición de retenciones efectuada por la DIAN.

Las razones por las cuales no comparto la decisión de confirmar la sentencia del a quo, desestimatoria de las pretensiones de la demanda, son las siguientes:

 El contrato de licencia de uso celebrado entre la actora y la sociedad extranjera, fue suscrito el 1 de enero de 1998, esto es, en vigencia del artículo 420 del Estatuto Tributario, con la modificación del artículo 33 de la Ley 383 de 1997, consistente en la adición de los parágrafos 3 y 4.

Según el artículo 420 [b] del Estatuto Tributario, uno de los hechos generadores del impuesto a las ventas es la prestación de servicios en el territorio nacional. En lo pertinente, la modificación disponía:

“Artículo 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

(…)

b. La prestación de servicios en el territorio nacional.

(…)

Parágrafo 3. Adicionado por el artículo 33 de la Ley 383 de 1997

Para la prestación de servicios en el territorio nacional se aplicarán las siguientes reglas:

(…)

3. Los siguientes servicios se considerarán prestados en la sede del destinatario o beneficiario

a) Los servicios de arrendamiento o licencias de uso y explotación de bienes incorporales o intangibles que tengan producción nacional , incluidos los derechos de propiedad intelectual o industrial, según lo determine el reglamento; así como los servicios prestados por artistas extranjeros de todo tipo. (…)”

Si uno de los hechos sobre los que recae el IVA es la prestación de servicios en el territorio nacional , y la norma tributaria señala cuándo se entiende prestado un servicio en el país, legalmente la territorialidad del impuesto hace parte del hecho generador . Dicho de otra manera: si el servicio no se presta o entiende prestado en el territorio nacional, no se causa IVA en la prestación del mismo.

Dado que el artículo 33 de la Ley 383 de 1997 señaló que se entienden prestados en la sede del destinatario o beneficiario, o lo que es lo mismo, en el territorio nacional, los servicios de arrendamiento o licencia de uso y explotación de intangibles que tengan producción nacional , según lo determine el reglamento , para que los mismos se entendieran prestados en Colombia y, por tanto, gravados con IVA, era necesario que la norma reglamentaria determinara cuáles servicios de los mencionados tenían producción nacional.

Como quiera que no se expidió el reglamento que ordenaba la Ley 383 de 1997, al año siguiente, el legislador modificó dicha norma. Fue así como el artículo 53 de la Ley 488 de 1998, aplicable a partir del 1 de enero de 1999, dispuso que se entienden prestados en Colombia, entre otros servicios ejecutados desde el exterior, a favor de destinatarios en el país, los de licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles, sin condicionamiento ninguno.

En consecuencia, sólo a partir de 1999 para que el servicio de licencia de uso, entre otros, se entienda prestado en Colombia y, por tanto, se encuentre gravado con IVA, no es indispensable reglamento alguno. 

Como en el caso concreto, el contrato de licencia de uso suscrito entre la actora, como destinataria del servicio, y la sociedad extranjera como prestadora del mismo, se celebró en vigencia del artículo 420 del Estatuto Tributario, con la modificación del artículo 33 de la Ley 383 de 1997, para que el servicio se entendiera prestado en Colombia, y, por tanto, estuviera gravado con IVA, era necesario que existiera el reglamento tantas veces citado.  

Dado que, se insiste, el reglamento no se expidió, el servicio de licencia de uso a favor de la sociedad actora, no podía entenderse prestado en el territorio nacional y, por ende, no estaba gravado con IVA. En consecuencia, no había lugar a practicar retención a título de dicho impuesto, ni era procedente la adición de retenciones efectuada por la DIAN.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto. 

HECTOR J. ROMERO DIAZ

Fecha ut supra

NOTAS DE RELATORÍA

SERVICIO DE ARRENDAMIENTO DE INTANGIBLES – En vigencia de la Ley 383 de 1997 estaban gravados con IVA los de producción nacional según el reglamento / SERVICIO DE LICENCIA DE USO Y EXPLOTACION DE INTANGIBLES – En vigencia de la Ley 383 de 1997 estaba gravado con IVA los de producción nacional según el reglamento / SERVICIOS PRESTADOS EN EL PAIS – En el caso de las licencias de uso de intangibles, se requería de reglamento sólo  a partir de 1999 / IVA EN EL SERVICIO DE LICENCIA DE USO DE INTANGIBLES – Para exigir su cobro en el año de 1998 requería de reglamento que indicara los de producción nacional

Si uno de los hechos sobre los que recae el IVA es la prestación de servicios en el territorio nacional, y la norma tributaria señala cuándo se entiende prestado un servicio en el país, legalmente la territorialidad del impuesto hace parte del hecho generador. Dicho de otra manera: si el servicio no se presta o entiende prestado en el territorio nacional, no se causa IVA en la prestación del mismo. Dado que el artículo 33 de la Ley 383 de 1997 señaló que se entienden prestados en la sede del destinatario o beneficiario, o lo que es lo mismo, en el territorio nacional, los servicios de arrendamiento o licencia de uso y explotación de intangibles que tengan producción nacional, según lo determine el reglamento, para que los mismos se entendieran prestados en Colombia y, por tanto, gravados con IVA, era necesario que la norma reglamentaria determinara cuáles servicios de los mencionados tenían producción nacional. Como quiera que no se expidió el reglamento que ordenaba la Ley 383 de 1997, al año siguiente, el legislador modificó dicha norma. Fue así como el artículo 53 de la Ley 488 de 1998, aplicable a partir del 1 de enero de 1999, dispuso que se entienden prestados en Colombia, entre otros servicios ejecutados desde el exterior, a favor de destinatarios en el país, los de licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier  título, de bienes incorporales o intangibles, sin condicionamiento ninguno. En consecuencia, sólo a partir de 1999 para que el servicio de licencia de uso, entre otros, se entienda prestado en Colombia y, por tanto, se encuentre gravado con IVA,  no es indispensable reglamento alguno. Como en el caso concreto, el contrato de licencia de uso suscrito entre la actora, como destinataria del servicio, y la sociedad extranjera como prestadora del mismo, se celebró en vigencia del artículo 420 del Estatuto Tributario, con la modificación del artículo 33 de la Ley 383 de 1997, para que el servicio se entendiera prestado en Colombia, y, por tanto, estuviera gravado con IVA, era necesario que existiera el reglamento tantas veces citado.

[1] Ver fl 15 c.p

Notas de Concordancia

A Constitución Política. Art. 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

BConstitución Política. Art. 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.

CEstatuto Tributario. Art. 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

(…)

PARÁGRAFO 3o. Parágrafo adicionado por el artículo 33 de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente: Para la prestación de servicios en el territorio nacional se aplicarán las siguientes <sic> reglas:

Los servicios se considerarán prestados en la sede del prestador del servicio, salvo en los siguientes eventos:

(…)

3. Párrafo modificado por el artículo 53 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente: Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales:

a. Literal modificado por el artículo 53 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente: Las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles;

DEstatuto Tributario. Art. 710 Termino para notificar la liquidación de Revisión. Artículo modificado por el artículo 135 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al Requerimiento Especial o a su ampliación, según el caso, la Administración deberá notificar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello.

Cuando se practique inspección tributaria de oficio, el término anterior se suspenderá por el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete. Cuando se practique inspección contable a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante el término se suspenderá mientras dure la inspección.

Cuando la prueba solicitada se refiera a documentos que no reposen en el respectivo expediente, el término se suspenderá durante dos meses.

Inciso derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000.

Inciso derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000.

ELey 153 de de 1887. Art. 40. Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

FLey 153 de de 1887. Art. 41. La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera ó la segunda, á voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará á contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado á regir.

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