Sentencia 16047 de 16-03-2008

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

NÚMERO INTERNO 16047 DE 2008
RADICACIÓN: 76001-23-31-000-2003-02799-01

CONSEJERA PONENTE: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA.

ACTOR: S C JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A.

APELACIÓN SENTENCIA DE 10 DE FEBRERO DE 2006 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, EN EL CONTENCIOSO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS QUE NEGARON LA SOLICITUD DE LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN A DECLARACIONES DE IMPORTACIÓN. IVA IMPLÍCITO.

FALLO.

BOGOTÁ, D.C., SEIS (6) DE MARZO DE DOS MIL OCHO (2008).

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 10 de febrero de 2006, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad Johnson & Son Colombiana S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa mediante la cual fue negada la solicitud de liquidación oficial de corrección, por la exclusión del IVA implícito de los productos clasificados en la partida arancelaria 38.08, objeto de importación.

Antecedentes
La sociedad demandante presentó las declaraciones de importación que a continuación se relacionan, en las fechas y por los productos clasificados en las partidas arancelarias 38.08, en las cuales liquidó y pagó el IVA, así:

* Valor según relación folio 33 c.a.; la declaración es ilegible.

La sociedad demandante el 28 de junio de 2002, solicitó ante la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, la liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación presentadas entre el 1° de agosto de 1999 y el 31 de marzo de 2002, al considerar que los productos importados de la partida arancelaria número 38.08, se encontraban comprendidos en la excepción a la que alude el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario (modif. por L. 488/98, art. 43), por corresponder a bienes respecto de los cuales, según certificaciones del Ministerio de Comercio Exterior, no existe registro de producción nacional; y pidió la correspondiente devolución [fls. 2 y ss c.a.].

La administración por medio de la Resolución 035-064-02-654-1311 de 6 de noviembre de 2002, negó la anterior solicitud al considerar que no se había acreditado la insuficiencia de producción para atender la demanda interna de los productos importados [fls. 73 a 80 c.a.].

Contra el acto anterior la actora interpuso el recurso de reconsideración [fls. 81 a 92 c.a.), el cual fue decidido por la división jurídica de la administración a través de la Resolución 35-072-00-0152 de 12 de marzo de 2003, en el sentido de confirmar el acto recurrido [fls. 57 a 68 c.p.].

La demanda
La sociedad actora a través de la acción incoada pretende se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de la devolución del IVA implícito liquidado y pagado en las declaraciones de importación atrás relacionadas; a título de restablecimiento del derecho solicita emitir los actos correspondientes y devolver las sumas de IVA implícito pagado, más los intereses corrientes y moratorios.

El apoderado de la actora citó como violados los artículos 19 y 363 de la Constitución Política, 43 de la Ley 488 de 1998, 27 de la Ley 633 de 2000, 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo, 519 del Decreto 2685 de 1999, 683 del Estatuto Tributario, 3° del Decreto 2085 de 2000 y 11 del Decreto 1265 de 1999; además la Circular 0175 de 2001 y los conceptos 100624 de 1998, 32305 de 1999 y 48809 de 2000 de la DIAN.

El concepto de violación se sintetiza así:
La autoridad aduanera está facultada para expedir liquidaciones oficiales de corrección cuando se presenten en las declaraciones de importación, entre otros errores, en la tarifa aplicada, con el fin de liquidar correctamente los tributos aduaneros.

Las leyes 488 de 1998 y 633 de 2000 señalaron de manera precisa la condición para que operara la exclusión del IVA implícito, la cual se refiere exclusivamente a que los bienes importados tengan insuficiente producción nacional o no exista producción del mismo, respectivamente; de otra parte, agrega que mediante sentencia de 8 de febrero de 2002 esta corporación declaró que la producción nacional de los plaguicidas e insecticidas de la partida arancelaria 38.08, es insuficiente para abastecer el mercado interno.

En la medida que está demostrado con la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, que al momento de las importaciones se hallaba cumplida la condición legal, operaba la exclusión y procedía en consecuencia expedir el acto oficial con la liquidación correcta del valor de los tributos aduaneros y retirar de la liquidación privada el IVA implícito pagado en la importación de productos no gravados.

La declaratoria de nulidad del acto de carácter general afecta las situaciones no consolidadas al operar el fenómeno jurídico del decaimiento de los actos administrativos. Explica que las declaraciones de importación atrás relacionadas a la fecha de la sentencia que declaró la nulidad de la inclusión de la partida 38.08 en el Decreto 1344 de 1999, esto es, el 8 de febrero de 2002, aún no estaban en firme y eran susceptibles de ser modificadas por voluntad del importador o de la administración.

Precisa que para el período comprendido entre el 1° de enero de 2001 —fecha en que entró a regir la Ley 633 de 2000— y el 26 de octubre del mismo año —fecha de entrada de vigencia del Decreto Reglamentario 2263—, no existía norma que estableciera la base gravable ni la tarifa, por ello durante ese período, no existía la obligación de liquidar el IVA implícito, por falta de reglamentación que fijara esos elementos.

Además, advierte que solo hasta el 7 de julio de 2002, el Departamento Nacional de Planeación expidió la Resolución 0545 a través de la cual dio cumplimiento a la obligación de expedir la certificación anual sobre la producción nacional y las importaciones, momento a partir del cual era posible aplicar el IVA implícito a las importaciones.

Con fundamento en 1o8 artículos 513 del Decreto 2685 de 1995 [Estatuto Aduanero] y 438 literal b) de la Resolución DIAN 4240 de 2000, afirma que la autoridad aduanera está facultada para expedir liquidaciones de corrección para efectos, entre otros, de reducir el valor a pagar inicialmente determinado por los usuarios aduaneros, sin que esté autorizada para debatir asuntos de fondo, solo para verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley.

La actuación desconoce el principio de unidad de criterio y certeza jurídica desarrollado en la Circular 0175 de 2001, pues a dos solicitudes similares de liquidación de corrección [hace referencia a la de Smithkline Beecham Colombia S.A. y a la elevada por la demandante] se da una interpretación diferente al artículo 424 del Estatuto Tributario y un tratamiento distinto e injustificado a unos mismos hechos (importación de bienes no sometidos a IVA implícito), pues frente a la primera la administración accedió a tal solicitud y en el caso la negó, decisión que además viola los principios de equidad y justicia tributaria.

La oposición
La Nación – Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Sostiene que los actos acusados no incurren en falsa motivación y se ajustan a la situación fáctica y jurídica, toda vez que se sustentan en que dentro del término legal no se demostró el derecho a la devolución al tenor de lo preceptuado en el Decreto 2085 de 2000, pues la certificación allegada del Mincomex es de 16 de abril de 2002, fecha posterior al levante de la mercancía importada.

La mencionada norma, reglamentaria del parágrafo del artículo 424 del Estatuto Tributario, condicionó la exclusión del IVA implícito a que la certificación sobre oferta insuficiente debía ser expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, antes de la importación, salvo el evento en que el importador demostrara que la pidió anticipadamente pero que le fue entregada con posterioridad al pago del tributo.

Aduce que la certificación solicitada después de la importación de los bienes sujetos al IVA implícito, no satisface las exigencias legales, por lo que estima que en el caso, el impuesto generado se causó correctamente y no hay lugar a la devolución.

Indica que mediante sentencia de 7 de diciembre de 2000, esta corporación declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1344 de 22 de julio de 1999, en cuanto gravó con IVA implícito la importación de maíz de la partida arancelaria 10.05.

Insiste en que a la fecha de presentación de las declaraciones de importación, estaba vigente la norma que gravó el bien importado, por lo que se causó el IVA implícito declarado y pagado.

La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las súplicas de la demanda.

Encontró que la solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación presentadas por la demandante, no se ajusta a lo previsto en el artículo 234 del Decreto 2685/99.

Sostuvo que del análisis de cada una de las declaraciones pudo establecer que no contienen errores de los mencionados en la citada norma y que la tarifa aplicada por él importador fue la correcta para la época en que se realizó la operación comercial.

Finalmente, expresó que si el gravamen no era aplicable a los productos importados, este hecho daba lugar a reclamar por un pago en exceso o por un pago de lo no debido y no para solicitar la liquidación oficial de corrección.

El recurso de apelación
El apoderado de la actora interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia anterior e insiste en que la administración debió expedir la correspondiente liquidación de corrección en la que determinara el valor correcto de los tributos aduaneros, con fundamento en las siguientes razones:

1. Procedimiento aplicable a la solicitud de liquidación. El consagrado en el artículo 513 del Estatuto Aduanero para la modificación de las declaraciones de importación por error en la tarifa declarada.

2 Efectos de la sentencia de nulidad del Decreto 1344 de 1999. Reitera que en la medida en que el Decreto 1344 de 1999, fundamento jurídico para la causación del IVA implícito, fue declarado nulo por esta corporación el 8 de febrero de 2002, en lo que respecta e gravar con IVA implícito los bienes Importados bajo la partida 38.08, los efectos de tal decisión afectan las situaciones no consolidadas, como en el caso en que las declaraciones de importación no habían adquirido firmeza.

En cuanto al término en que adquieren firmeza las declaraciones de importación, cita sentencia de 5 de mayo de 2003, Expediente 12248.

3. La certificación gubernamental es prueba para aplicar la exclusión legal. La entidad competente para certificar la insuficiencia de producción nacional era la Dirección de Comercio Exterior de ese mismo ministerio, según “Concepto 48809”; y que tal certificación ha sido considerada por la jurisprudencia como el documento que acredita la circunstancia que da lugar a la exclusión.

Destaca que en el caso con la solicitud de liquidación de corrección se presentaron las certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior, con lo cual quedó demostrado que en las declaraciones el actor liquidó un impuesto sobre las ventas respecto de unas importaciones que la ley había excluido en forma expresa.

4. Valoración de la prueba. La entidad oficial no cuestionó el contenido de la certificación allegada, sino que se limitó a señalar el tiempo en que se debía presentar la certificación y el procedimiento para solicitar la devolución del IVA implícito; además no demostró que los productos de que trata la certificación, contaran con producción nacional.

Alegatos de conclusión
Él apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que no existía obligación de liquidar el IVA implícito dado que la reglamentación que fijó la base y la tarifa aplicable se expidió el 26 de octubre de 2001 y la certificación anual de producción nacional solo hasta el 7 de julio de 2002. Relacionó pronunciamientos de esta corporación frente al tema del IVA implícito en la importación de productos, cuando la oferta es insuficiente para atender la demanda interna, de las cuales derivó, entre otras conclusiones, que la insuficiencia del producto puede probarse con las certificaciones del Ministerio de Comercio Exterior y que al hacerlo el producto debe ser desgravado.

La demandada insistió en que en el caso la tarifa de IVA aplicable era la prevista en el Decreto 1344 de 1999, de obligatorio cumplimiento tanto por el importador como por la administración y que no es posible aplicar lo dispuesto en el Decreto 2085 de 1999, por tratarse de una norma posterior a la fecha de las importaciones materia del litigio. Concluyó que los tributos liquidados y pagados son correctos y se ajustan a ley.

Precisó que el artículo 59 del Decreto 1909 de 1992 preveía la posibilidad de corregir las declaraciones aduaneras, pero que esta no procedía para liquidar un menor valor a pagar por concepto de tributos aduaneros. Finalmente señaló que para tener derecho a la exclusión legal del tributo, debe demostrarse con anterioridad a la presentación de la declaración o consignarse en la misma, pues de lo contrario no puede hacerse valer el derecho.

La procuradora sexta delegada ante esta corporación solicitó se confirme la decisión del tribunal, conceptuó que la administración actuó conforme a derecho, puesto que a la fecha de presentación de las declaraciones de importación a que se refieren los actos administrativos acusados, estaba vigente el Decreto 1344 de 1999 que fija la tarifa del IVA implícito aplicable a los productos importados por la actora.

Respecto a las certificaciones del Ministerio de Comercio Exterior aportadas al expediente en las cuales expresó que no existe registro de producción nacional de los bienes a los que corresponden las partidas arancelarias 29.36 y 30.04, argumentó que tales actos no son de naturaleza tributaria, por tanto la administración no podía abstenerse de aplicar el precepto que regula el IVA implícito.

Consideraciones de la Sala
En el caso se controvierte la legalidad de las resoluciones 035-064-02-654-1311 de 6 de noviembre de 2002 y 35-072-00-0152 de 12 de marzo de 2003, por medio de las cuales la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, negó la solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación con stiker N°: 0901301063845-6 [25-sep-00], 0901301062738-1 [10-ago-00], 0901302067252-0 [23-mar-01], 0901301067545-1 [27-abr-01], 0901302069561-0 [08-jun-01], 0901302068158-0 [18-abr-01], 0901301070549-1 [29-oct-01], 0901301070547-5 [29-oct-01], 0901301072980-0 [20-feb-02], 0901301070827-2 [07-nov-01], 0901301069907-1 [25-sep-01], 0901301068664-2 [18-jul-01], 0901301066095-2 [26-dic-00], 0901301065774-0 [30-nov-00], 0901301065773-3 [30-nov-00], 0901301066695-1 [05-feb-01], 0901301060467-1 [02-may-02]; y resolvió el recurso gubernativo, respectivamente.

El tribunal negó las súplicas de la demanda al estimar que la solicitud no reúne los requisitos para su procedencia y que la tarifa aplicada fue correcta, toda vez que era la vigente en la época en que se realizaron las operaciones comerciales.

La parte actora pretende el reconocimiento de la excepción al IVA implícito consagrada en el artículo 424 del Estatuto Tributario [modificado por el artículo 43 de le Ley 488 de 1998 y posteriormente por el 27 de la Ley 633 de 2000], para la importación de los siguientes productos: Raid Mata Pulgas Garrapatas [Tetrametrína 0.063%, extracto piretro, butoxido de piperonilo], Raid 45 Noches Repuesto [Esbiotrina (D-transAletrina) 3%], Raid Pastilla Rayada para Repelente Eléctrico deZancudos y Moscas [D-Aletrina (Pinamin Forte) 43.58% Butoxido de piperonilo 42,96%] y Raid Espirales [D. AIIetrina], amparadoscon las declaraciones de importación indicadas, clasificados en lapartida arancelaria 38.08 y en consecuencia se ordene ladevolución de lo pagado.

Para la Sala la controversia se concreta en determinar si como lo afirma la sociedad actora, se encontraban demostrados los presupuestos que hacían viable el reconocimiento en mención y la devolución de las sumas pagadas por tal concepto o si, como lo sostiene la demandada, no procede la excepción del IVA implícito.

Esta sección mediante sentencia de 9 de noviembre de 2006, proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 15999, consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié, cuya controversia fue entre las mismas partes, fundamentado en similares supuestos fácticos y jurídicos, por otras declaraciones de importación de productos incluidos en la partida arancelaria 38.08 del Arancel de Aduanas, fijó el siguiente criterio que ahora se reitera:

“El artículo 43 da la Ley 488 de 1998, por el cual se modificó el 424 del Estatuto Tributario, dispuso:
“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

Partida arancelaria            Denominación de la mercancía
38.08                                     Plaguicidas e insecticidas.

“PAR. 1°—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”.

“Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional” (resalta la Sala).

En desarrollo de esta norma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1344 de 1999, que en su artículo 1° estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre ellos, los plaguicidas de la partida arancelaria 38.08, a los que asignó una tarifa del 9.2%, la cual regía siempre y cuando se probara que los mismos no se encontraban en la situación de excepción a que alude el parágrafo 1° del artículo trascrito, es decir, que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna.

Posteriormente se expidió el Decreto 2085 de 18 de octubre de 2000, que en su artículo 1° estableció nuevamente las tarifas para la importación de los bienes señalados en el 424 del Estatuto Tributario (38.08 tarifa de 7.7%), sin embargo, algunos de esos bienes fueron anulados por reproducción del Decreto 1344 de 1999 que había sido anulado parcialmente, mediante varias sentencias de la corporación.

En el artículo 3° del Decreto 2085 de 2000 se definió la oferta insuficiente de un producto “cuando no exista producción nacional del mismo”, expresión que fue anulada por la Corporación mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, exp. 11634 C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla.

Posteriormente, y a partir del año de 2001, la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000, artículo 27, parágrafo 1°, modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario y dispuso:

“… La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

“Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

“Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición de la producción nacional.

“Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado. (resaltados fuera de texto).

“El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios o entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias”.

Esta disposición mantuvo el régimen del “IVA implícito” adoptado a través de la Ley 488 de 1998. Sus previsiones estuvieron dirigidas a establecer regulaciones en torno a las pruebas para el acceso al régimen de excepción cuando exista oferta insuficiente de los bienes en el mercado local. En este sentido, legalmente se consagró la “inexistencia” de producción nacional como presupuesto para la exclusión. También precisó la ley que no existe producción nacional y por ende no se causa el IVA implícito, cuando la producción interna solo cubra hasta el 35% de las necesidades del mercado.

Para estos últimos fines, se estableció que el Departamento Nacional de Planeación – DNP, debía certificar anualmente la producción nacional y el tamaño del mercado, previo el acopio de la información necesaria.

Para reglamentar esta disposición el Gobierno Nacional expidió, entre otros, el Decreto 2263 de octubre 26 de 2001 y dispuso:
“ART. 1°—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:
(…)

Ahora bien, teniendo en cuenta que las importaciones se realizaron entre agosto de 1999 y marzo de 2002 es claro que los decretos aplicables en el presente caso son: 1344 de 1999, 2085 de 2000 y 2263 de 2001.

Conviene advertir sobre la existencia de antecedentes que evidencian por parte del Gobierno Nacional, el incumplimiento respecto de la comprobación previa de la situación en las circunstancias que la norma describe, que permiten la aplicación de la excepción al gravamen en mención, en relación con cada uno de los productos gravados con el IVA implícito.

Es así como en las sentencias de mayo 12 de 2000, Exp. 9873, C.P. Daniel Manrique Guzmán; octubre 6 de 2000, Exp. 9895, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo; febrero 8 de 2000, Exp. 11864, C.P, Juan Ángel Palacio Hincapié; agosto 29 de 2002, Exp.12007 y septiembre 5 de 2002, Exp. 11894, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; septiembre 4 de 2003, Exp. 13553, C.P. Ligia López Díaz, se declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 1344 de 1999, en cuanto gravó con el IVA promedio implícito la importación de los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02, 31.03, 31.04, 31.05 (abonos minerales y otros), 23.09 (preparaciones utilizadas para alimentación de animales), 30.04 (medicamentos).

En los procesos mencionados, se demostró que la producción nacional de los bienes importados, era insuficiente para abastecer el mercado interno y que por consiguiente, operaba la excepción prevista en la ley.

En efecto, la Sala mediante sentencia de fecha 8 de febrero de 2002, expediente 11864, declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, expedido por el Gobierno Nacional, demandado en cuanto gravó con el impuesto sobre las ventas la importación de “plaguicidas e insecticidas” de la partida arancelaria 38.08, en las subpartidas que relaciona la demandante, a la tarifa promedio implícita de 9.2%, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario.

Consideró la Sala que de la certificación del Ministerio de Comercio Exterior – Jefe de Grupo de Origen y Producción Nacional, claramente acreditaba el presupuesto legal que da lugar a la excepción del gravamen, como lo es la oferta insuficiente de los productos, pues indican que la producción nacional de los plaguicidas e insecticidas de la partida arancelaria 38.08, enlistados, era insuficiente para abastecer el mercado interno, entre ellos, los Insecticidas a base de Permetrina.

Tal situación le permitió a la Sala fijar su criterio enrelación con el Decreto 1344 de 1999 y posteriormentecon el Decreto 2085 de 2000, en el sentido de indicar quesegún la ley, para gravar las importaciones, la autoridaddebió previamente establecer el suficiente abastecimientoen el mercado nacional, con el fin de hacer efectiva laintención del legislador, que no es otra que la protecciónde la producción nacional frente a las importaciones delos mismos bienes amparados por el beneficio fiscal de laexclusión del gravamen, por lo que no puede soslayarsela comprobación de la condición prevista en la misma leypara que sean exceptuados los bienes cuya producciónnacional sea insuficiente.

De igual manera la Sala también ha sentado su criterio enrelación con las importaciones al amparo de la vigencia dela Ley 633 de 2000 y su Decreto Reglamentario 2263 de2001 (sents. de nov. 21/2003, Exp.13487 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, ago. 26/2004, Exp. 13622 C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y sep. 2/2004, Exp. 13821 C.P. Dra. LigiaLópez Díaz) en las que se declaró la nulidad parcial delartículo 1° del mencionado Decreto en cuanto grava conIVA promedio implícito la importación de lentes decontacto (partida arancelaria 90.01.30.00.00),medicamentos (partida arancelaria 30.04) y plaguicidas einsecticidas de la partida arancelaria 38.08. (Herbicida abase de sal monoamónica de N -(fosfometil) Glicina),respectivamente.

En tales procesos se concluyó que no estaba comprobadomediante certificación del Departamento Nacional dePlaneación, que respecto de tales bienes la produccióninterna es mayor al 35% de las necesidades del mercado,y que por tanto estaba autorizado el Gobierno Nacionalpara gravarlos con el IVA implícito mediante el decretoacusado; además, que debían tenerse como pruebassuficientes e idóneas las certificaciones expedidas por elMinisterio de Comercio Exterior allegadas por losdemandados según las cuales para la fecha de suexpedición no existía en el país producción nacional delos bienes a que ellas se refieren.

En la primera sentencia citada, se señaló:
“Del examen de las anteriores certificaciones, encuentra la Sala quetal como lo expresaron los actores y lo corroboró el Ministerio Públicolas pruebas aportadas son válidas y eficaces para demostrar la NOproducción nacional de lentes de contacto para el año de 2001.

“En efecto, si bien es cierto que la Resolución 545 fue expedida por elDepartamento Nacional de Planeación el 25 de junio de 2002, esdecir, de forma posterior al Decreto demandado, que tiene fecha2001, también es cierto que las fuentes de información que debiótener en cuenta tal entidad para expedir la certificación, según lodispuesto en el artículo 3° del Decreto 2264 de 2001, correspondíanal año inmediatamente anterior y dentro de las cuales se encuentra‘la producción industrial registrada ante el Grupo de Origen,Producción Nacional y Oferta Exportable del Ministerio de ComercioExterior …’.

“Lo anterior, hace que las certificaciones expedidas por el Ministeriode Comercio Exterior transcritas anteriormente, resulten suficientes eidóneas para comprobar que en efecto, por el año de 2001, no existíaen el país producción nacional de lentes de contacto y comoconsecuencia de ello la aplicación de la excepción prevista en la leypara que se conserve respecto del producto allí enunciado laexclusión del gravamen”.

Finalmente vale la pena mencionar que la Sala mediantesentencia de fecha 25 de noviembre de 2004, conponencia de la Dra. María Inés Ortiz Barbosa, dictadadentro del expediente 13822, declaró la nulidad parcialdel Decreto 324 del 28 de febrero de 2002, en cuantogravó con IVA promedio implícito la importación de losherbicidas clasificados en la partida arancelaria 38.08(Herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfometil)Glicina (Glifosato), por considerar que el Gobierno habíadecidido fijar la base gravable y la tarifa de los bienes dela partida arancelaria 38.08, sin dar cumplimiento a loordenado en la norma que reglamenta, pues comoantecedente de la expedición del acto, no existía lacertificación de Departamento Nacional de Planeaciónsobre producción nacional de los bienes, presupuestoindispensable para gravar su importación, lo que permitíaentender que no consideró si la industria nacional losproducía.

De todo el anterior recuento normativo y jurisprudencial,concluye la Sala nuevamente que por el simple hecho deencontrarse vigentes los Decretos 1344 de 1999, 2085 de2000 y 2263 de 2001 a la fecha en que la actora realizólas importaciones, no puede reconocerse la legalidad dela actuación administrativa acusada, puesto que deacuerdo con los antecedentes anotados, el derecho a laexcepción del IVA promedio implícito reclamado por lademandante, surge directamente de la ley y no deldecreto que se limita a fijar la base gravable y tarifaaplicables, porque los presupuestos fácticos que hacenviable el beneficio de la excepción del gravamen, estáncontenidos en la norma superior”.

En el sub examine, la sociedad importó los siguientes productos: Raid Mata Pulgas Garrapatas [Tetrametrina 0,063%, extracto piretro, butoxido de piperonilo], Raid 45 Noches Repuesto [Esbiotrina (D-trans Aletrina) 3%], Raid Pastilla Rayada para Repelente Eléctrico de Zancudos y Moscas [D-Aletrina (Pinamin Forte) 43.58% Butoxido de piperonilo 42.96%] y Raid Espirales [D. AIIetrina], clasificados en la partida arancelaria 38.08 [Insecticidas, raticidas, fungicidas, herbicidas, inhibidores de germinación y reguladores del crecimiento de las plantas desinfectantes y productos similares …], los cuales no tienen producción nacional registrada en el Ministerio de Comercio Exterior, según los oficios SRC-0487, SRC-0484 y SRC-0486, todos de 19 de abril de 2002 (fls. 69 a 74), expedidos a solicitud de la sociedad actora el 16 de abril de 2002, en los que se informa:

“Referente a su comunicación radicada con el 16282 [16284 y 16285] del 16 de ABRIL de 2002, me permito manifestarle que de acuerdo con la información contenida en los archivos de Producción Nacional, según se establece en la circular externa 0124 de 31 de julio de 2001, Subdirección de Comercio Exterior DIAN, NO existe producción registrada de:

“1. Insecticida a base de Tetrametrina, D-aletrina y Permetrina, concentración: 0.38%, 0.12% y 0.12% respectivamente (…).

“2. Insecticida a base de Imiprotrina y Cipermetrina, concentración: 0.2% y 0.114% respectivamente (…).

“3. Insecticida a base de Tetrametrina y Permetrina, concentración: 0.43% y 0.10% respectivamente (…).

“4. Insecticida a base de Esbiotrina (D-trans Aletrina), concentración: 3.0% (…).

“5. Insecticida a base de Tetrametrina, Extracto da Piretro, Butoxido de Piperohilo, Metoprene y N-Octil Biciclohepterio Dicarbiximida. Concentración: 0.063%, 0.140%, 0.880%, 0.015%, 1.0% (…).

“6. Insecticida a base de Propoxur, Tetrametrina y Cipermetrina, concentración: 0.750%, 0.3% y 0.1% respectivamente. (…).

“7. Insecticida a base de D-Aletrina (Pynamin Forte), Butoxido de Piperonilo, concentración: 43.58% y 42.96%, respectivamente. (…).

“8. Insecticida a base de D-Aletrina, concentración: 0.120% (…).

“Es importante aclarar que el Registro como Productor Nacional se hace únicamente con los nombres técnicos de los productos y no con solicitud previa del certificado expedido por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial.

“Por otra parte, se advierte que la disposición, que constituye el eje central de la interpretación que es el artículo 3° del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, que para efectos del tratamiento especial previsto en el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario establece cuándo hay oferta insuficiente de un producto y la forma de demostrarlo, mediante la tantas veces citada Certificación del Ministerio de Comercio Exterior, fue objeto de examen de legalidad por parte de esta Sala, mediante la sentencia del 15 de marzo de 2002, expediente 11634, determinándose declarar la nulidad de la expresión ‘hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo’(1).

“De todo lo anterior, se deduce que ni del artículo 3° del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, ni de la ley reglamentada, se deriva que la obligación sea de cumplimiento previo …”.

De otra parte, se observa que ante la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho a la excepción del IVA implícito y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación “el fundamento de la exención” como está previsto en la legislación aduanera (D. 2685/99, art. 122), o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, para ello determinar su derecho a la exención y cumplir como lo hizo, los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables. En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 13553, C. P. Dra. Ligia López Díaz.

De lo anterior se colige que, no es requisito legal ni reglamentario para acceder al derecho a la excepción del IVA implícito prevista en el parágrafo 1° del artículo 424 del estatuto, que deba ser solicitado con la presentación de la declaración de importación y en esta misma oportunidad acreditar la insuficiencia de la producción nacional de los productos importados, sino que dentro del término para solicitar la corrección de las declaraciones puede subsanarse la omisión y allegar la prueba pertinente.

Por lo anterior considera la Sala que la administración incurrió en violación del artículo 424 del Estatuto Tributario al negar la corrección a las declaraciones con el argumento de que la certificación sobre la no producción nacional debía presentarse de forma previa a las importaciones, pues de la normatividad citada no se deriva que tal obligación sea de cumplimiento previo; además está demostrado que en las declaraciones el importador liquidó IVA respecto de la importación de unos productos que la ley había excluido.

Por lo anterior, a juicio de la Sala es procedente la corrección solicitada por la actora por lo que, se revocará la sentencia de 10 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución 035-064-02-654-1311 de 6 de noviembre de 2002, confirmada por la Resolución 35-072-00-0152 de 12 de marzo de 2003, expedidas por la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, que negaron a la actora la solicitud de practicar la liquidación oficial de corrección a las siguientes declaraciones de importación con el fin de devolver la sumas pagadas por concepto de IVA implícito así:

De acuerdo con la anterior liquidación, a título de restablecimiento se ordenará que la administración devuelva a la sociedad la suma de $ 114.274.522.
Respecto a la petición del reconocimiento de intereses corrientes y moratorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 557 del Decreto 26852 (Estatuto Aduanero) y los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, en los que se fijan los presupuestos legales para tener derecho a su reconocimiento y señala la tasa de interés para el caso de las devoluciones, “cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente”, a partir de la presentación de la solicitud de devolución en debida forma y cuando la devolución no sea atendida dentro de los términos legales, se destaca que en el presente caso no es procedente el reconocimiento pretendido, toda vez que la actuación administrativa enjuiciada no se enmarca dentro de tales presupuestos; pues, no obra en el expediente prueba de que se haya hecho la solicitud de devolución ni de que la administración haya incurrido en mora para efectuarla, puesto que la actuación se originó en la solicitud de liquidación de corrección a las declaraciones de importación con el fin de determinar el valor correcto de los tributos aduaneros, excluyendo el IVA implícito pagado en la importación de los productos.

Adicionalmente, se advierte que la devolución ordenada surge por el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda y no atiende a solicitud de devolución alguna impetrada ante la administración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada.

2. En su lugar, declárase la nulidad de las resoluciones 035-064-02-654-1311 de 6 de noviembre de 2002 y 35-072-00-152 de 12 de marzo de 2002, expedidas por las divisiones de liquidación y jurídica, respectivamente, de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, mediante las cuales se negó a la sociedad Johnson & Son Colombiana S.A., la solicitud de liquidación oficial de corrección a las declaraciones de importación con los siguientes números de stiker: 0901301063845-6 [25-sep-00], 0901301062738-1 [10-ago-00], 0901302067252-0 [23-mar-01], 0901301067545-1 [27-abr-01], 0901302069561-0 [08-jun-01], 0901302068158-0 [18-abr-01], 0901301070549-1 [29-oct-01], 0901301070547-5 [29-oct-01], 0901301072980-0 [20-feb-02], 0901301070827-2 [07-nov-01], 0901301069907-1 [25-sep-01], 0901301068664-2 [18-jul-01], 0901301066095-2 [26-dic-00], 0901301065774-0 [30-nov-00], 0901301065773-3 [30-nov-00], 0901301066695-1 [05-feb-01] y 0901301060467-1 [02-may-02].

3. A título de restablecimiento del derecho, se dispone que los bienes importados por la actora amparados con las declaraciones de importación a que se hizo referencia en el numeral anterior, están excluidos del impuesto a las ventas.

4. Ordénase a la DIAN devolver a la sociedad Johnson & Son Colombiana S.A., la suma de ciento catorce millones doscientos setenta y cuatro mil quinientos veintidós pesos ($ 114.274.522) moneda corriente, de conformidad con el cuadro inserto en la parte considerativa de esta providencia.
Se reconoce personería al doctor Carlos Alberto Bernal Botero, como apoderado de la demandante, según poder que obra a folio 38 del cuaderno inicial.
Se reconoce personería al doctor Antonio Granados Cardona como apoderado de la demandada, en los términos y para los efectos de poder que obra a folio 317 del cuaderno del recurso.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

(1) Precisó la Sala que la norma reglamentada (L. 488/98, art. 43, par. 1°), no consideraba gravada la importación de un producto de los mencionados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, si se demuestra que la producción interna no alcanza a cubrir la demanda del país. Siendo la “insuficiencia” el requisito para la exclusión del impuesto, a la luz de dicha disposición no es admisible exigir la “inexistencia” de producción nacional del bien, como presupuesto para la aplicación del régimen exceptivo.

(2) “ART. 557.—Cancelación de intereses. Cuando hubiere lugar a la cancelación de intereses como consecuencia de un proceso de devolución a cargo de la Nación por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y previa solicitud del interesado, su pago se sujetará a las apropiaciones correspondientes dentro del presupuesto general de la Nación, conforme a lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario”.