Sentencia 16444 de 20-02-2008

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

NÚMERO INTERNO 16444 DE 2008
REFERENCIA: 250002327000200400350-01

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ.
UNIÓN DE CABLEOPERADORES DEL CENTRO – CABLECENTRO S.A. CONTRA LA DIAN.
FALLO.

BOGOTÁ, D.C., VEINTE (20) DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO (2008).

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 14 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración de retención en la fuente de la demandante de diciembre de 2000.

Antecedentes
La Unión de Cableoperadores del Centro, Cablecentro S.A., presentó declaración de retención en la fuente de diciembre de 2000.

Previo requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación de Revisión 310642002000196 de 22 de noviembre de 2002, a través de la cual modificó la declaración de retención, porque la contribuyente no efectuó retenciones por los impuestos de renta y remesas por los pagos o abonos en cuenta que realizó a sociedades extranjeras sin domicilio en el país, proveedoras de la señal de televisión que retransmite en el territorio nacional. Además, impuso sanción por inexactitud.

La anterior decisión se confirmó en reconsideración, a través de la Resolución 310662003000038 de 24 de julio de 2003.

La demanda
Cablecentro S.A. demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 310642003000196 de 22 de noviembre de 2002 y de la Resolución 310662003000038 de 24 de julio de 2003. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se confirme la declaración de retención en la fuente de diciembre de 2000 y que se declare que no hay lugar a imponerle sanción por inexactitud.

La actora invocó como vulnerados los artículos 6°, 29 y 338 de la Constitución Política; 12, 20, 24, 319, 321, 321-1, 369, 406, 408, 417, 418, 420, 647, 711, 720 y 730 del Estatuto Tributario; 1° y 22 [1] de la Ley 182 de 1995; y el Anexo 1B, parte 1 del Acuerdo de la OMC aprobado en Colombia por la Ley 170 de 1994. El concepto de violación lo desarrolló así:

Las sociedades extranjeras solo son contribuyentes del impuesto de renta por las rentas de fuente nacional.

Los ingresos que los operadores de cable pagan o abonan en cuenta a las sociedades extranjeras, por recibir la señal del servicio internacional de televisión, emitida fuera del territorio nacional, no constituyen renta de fuente nacional para estas sociedades.

La Organización para le Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, señaló, a través de convenios con diferentes países, que las rentas provenientes de la prestación de los servicios de telecomunicaciones que involucren la emisión, transmisión, difusión y recepción simultánea de señales de audio y video, tributan exclusivamente en el Estado de residencia del prestador del servicio.

El servicio internacional de televisión suministrado desde el exterior a un operador en Colombia, se entiende prestado en el lugar de emisión de la señal, por lo que las rentas originadas en el desarrollo de esta actividad son de fuente extranjera. Lo anterior, porque la señal comprende la emisión radiodifundida desde una estación terrena situada en otro país, hasta un satélite ubicado en una órbita terrestre (fase ascendente), que la amplifica, modula, almacena —en algunos casos—, y la envía a las unidades de transmisión (fase descendente).

Según la Decisión Andina 351 de 1996 y el artículo 11 Bis [1] del Convenio de Berna, aprobado por Colombia mediante la Ley 33 de 1987, la emisión incluye la producción de señales con destino a un satélite de radiodifusión o telecomunicación, y comprende la difusión de aquellas al público.

El Acuerdo de la OMC (anexo IB, parte 1), aprobado por la Ley 170 de 1994, señaló que el servicio internacional de televisión suministrado desde el exterior constituye una modalidad de importación de servicios; por lo tanto, no puede entenderse prestado en Colombia.

La DIAN debió tener en cuenta los conceptos de la Comisión Nacional de Televisión, como organismo encargado de regular el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, según los cuales, el servicio que presta el programador internacional se cumple en el exterior mediante el envío de la señal desde la estación terrena que allí se ubica, al satélite. En síntesis, los servicios de televisión satelital y por cable se prestan en el exterior, cuando la señal se origina fuera del territorio nacional.

El servicio de televisión satelital recibido en Colombia desde el exterior, se entiende prestado en el territorio nacional solo para efecto de impuesto sobre las ventas, cuya regulación no puede aplicarse a la retención en la fuente sobre renta.

No puede decirse que la sociedad extranjera que emite la señal, presta el servicio de televisión en Colombia a través del operador de cable, pues, este no actúa por cuenta de aquélla, ni es intermediario entre la sociedad y el usuario final.

No hay correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial demandada, respecto de los hechos sujetos a retención en la fuente, pues, para el primero, la retención la generan los pagos de regalías a sociedades extranjeras, por la explotación de bienes intangibles en las telecomunicaciones, mientras que para la liquidación, la demandante no practicó la retención en la fuente por los pagos del servicio internacional de televisión.

La liquidación de revisión demandada aplicó una tarifa de retención en la fuente que legalmente se previó para pagos de distinta naturaleza jurídica a los que perciben las sociedades extranjeras por el servicio internacional de televisión.

La sanción por inexactitud fue improcedente, porque la demandante no estaba obligada a practicar retención en la fuente por impuesto de renta, respecto de los pagos hechos a sociedades extranjeras por la prestación del servicio de televisión internacional, ya que estos no se gravan con dicho impuesto. Además, entre la DIAN y la demandante hubo diferencias de criterio sobre el derecho aplicable al caso concreto.

Contestación de la demanda
La demandada se opuso a las pretensiones, por las razones que siguen:

Los ingresos pagados o abonados en cuenta por los operadores de cable a favor de sociedades extranjeras, como contraprestación del servicio de televisión con señal emitida fuera del territorio nacional, y recibida en Colombia por dichos operadores, constituyen renta de fuente nacional para tales sociedades.

De acuerdo con la Ley de televisión, este servicio se presta donde lo recibe el público al que se dirige la programación, de modo que el elemento esencial para establecer el lugar de prestación es la satisfacción del usuario, no el medio tecnológico que emplea (por cable o por satélite), ni el lugar donde se origina la señal. La emisión, transmisión, difusión distribución, radiación y recepción de señales de audio y video, hacen parte del servicio de televisión, y los lugares de origen y destino de la emisión, determinan si la televisión es nacional o internacional.

Conforme a los artículos 406 y 417 del Estatuto Tributario, la demandante debe practicar retención en la fuente sobre los pagos que hace a la sociedad extranjera que le distribuye las señales de televisión, por concepto de prestación del servicio de adquisición de los derechos de recepción y distribución de señales codificadas, y de los derechos de uso y redistribución de señales de televisión respecto de dicha programación. Tales derechos, llevan implícita la explotación de los derechos de autor, sobre el contenido de los programas que se trasmiten.

Lo anterior, se fundamenta en el concepto de la DIAN 028280 del 14 de mayo de 2002 que estudió la solicitud de revocatoria de los conceptos 067467 del 28 de agosto de 1998, 046363 del 14 de mayo de 1999 y 060381 del 3 de julio de 2001.

La regulación legal sobre prestación del servicio de televisión en Colombia, con independencia del sistema tecnológico utilizado para su prestación en el territorio nacional, demuestra que ese servicio, originado internacionalmente, se presta en el país. El hecho económico gravado es la prestación del servicio de televisión internacional, en el territorio nacional, donde quien lo recibe paga por su uso, a través de los respectivos operadores.

Los ingresos de fuente nacional provienen de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país, junto con la prestación de servicios en el mismo territorio, permanente o transitoriamente, con o sin establecimiento propio. Por tanto, la recepción de la señal de televisión por cuyo uso se paga una cantidad de dinero, es un ingreso de fuente nacional, sujeto al impuesto de renta y al complementario de remesas.

El acto demandado no se fundamenta en la Decisión Andina 351 de 1993, ni en el Convenio de Berna de 1986, que regulan la protección internacional de los derechos de autor, como tampoco en la regulación legal del impuesto a las ventas.

El operador de la prestación del servicio de televisión internacional en el territorio nacional, actúa como intermediario o enlace entre el extranjero y el usuario final, bajo los parámetros del artículo 35 de la Ley 182 de 1995 y en virtud del contrato de concesión que celebró con la Comisión Nacional de Televisión. Lo anterior, porque el operador utiliza el medio físico de distribución, transmisión y redistribución de la señal, y es ante quien se suscribe o afilia el usuario para usar, disfrutar y recepcionar la señal de audio y video.

La liquidación de revisión se contrae a los hechos económicos que fundamentaron el requerimiento especial, es decir, el pago que la demandante hizo a una sociedad extranjera, por rentas susceptibles de gravarse en Colombia con el impuesto de renta y remesas, y a la prestación de un servicio en el territorio nacional. La alusión que hace el requerimiento al concepto de “regalías”, tenía que ver con el análisis de la explotación de los derechos sobre los programas transmitidos.

Según el Concepto DIAN 076824 de 13 de noviembre de 2003, los pagos al exterior pueden ser por la emisión, uso y redistribución de la señal de televisión en Colombia, o únicamente por la disposición de la señal emitida desde el exterior, pero sin comprometer la forma de la prestación del servicio por parte del operador, al usuario colombiano. Ese concepto se aplicaba para septiembre de 2000, ya que aclaró otros conceptos anteriores, y, por ende, surtía efectos desde cuando estos se profirieron.

Para determinar la legalidad del acto demandado, debe analizarse el contrato celebrado entre el operador colombiano y la sociedad extranjera, para la prestación del servicio de televisión internacional, porque dicho acuerdo es el que determina si las utilidades de la sociedad provienen de la emisión, uso y retransmisión de la señal, o solo de poner la señal a disposición del operador, independientemente de la redistribución al usuario. Tal aspecto, le corresponde probarlo a la demandante.

Los pagos o abonos en cuenta a sociedades extranjeras por rentas sujetas a impuesto en Colombia, se someten a las tarifas de retención en la fuente que establecen los artículos 408, 321 y 321-1 del Estatuto Tributario.

Es procedente la sanción por inexactitud, dado que la demandante no declaró la retención en la fuente que debía practicar sobre los pagos hechos a las sociedades extranjeras, por rentas gravadas en Colombia. Con ello, se reportaron datos equivocados e incompletos que dieron lugar a un menor valor de retenciones a pagar.
Tampoco hay diferencia de criterios que exonere dicha sanción, máxime cuando el Concepto 076824 de 2003, unificó la doctrina oficial de la DIAN, según la cual en la prestación del servicio por la recepción y distribución de señales de televisión codificadas y de derechos de uso y redistribución de las mismas, no importa el medio por el cual se envía la información, sino el servicio como tal.

La sentencia apelada
El tribunal anuló parcialmente los actos demandados para reliquidar la retención en la fuente por impuestos de renta y remesas, con tarifa distinta a la aplicada por la administración, y para levantar la sanción por inexactitud. Tal decisión la fundamentó en la sentencia de 10 de marzo de 2005, de la misma corporación, en la cual se hicieron las siguientes precisiones:

Los pagos por la recepción de señales de televisión satelital emitidas por una sociedad extranjera, se hacen por la prestación de un servicio y no por la explotación de un bien inmaterial. Ese servicio nace en el exterior, pero se concreta en Colombia, cuando el operador nacional recibe la señal y paga para poder usufructuarla.

En consecuencia, sobre tales recursos de fuente nacional se causan los impuestos do renta y remesas y debe practicarse retención en la fuente, según los artículos 406 y 417 del Estatuto Tributario, en concordancia con el 369 ibídem.

La retención por renta debe hacerse con la tarifa residual que establece el artículo 415 del Estatuto Tributario (14% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta) y, en el caso de las remesas, con la dispuesta en el literal f) del artículo 321 del Estatuto Tributario (1% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta), toda vez no hay norma especial que disponga tarifas diferentes para los pagos o abonos en cuenta efectuados por el servicio de televisión satelital.

Por último, el tribunal levantó la sanción por inexactitud, por considerar que entre la administración y la actora hubo diferencias de criterio en torno a la interpretación del derecho aplicable.

Recurso de apelación
La actora apeló por los siguientes motivos:

La señal de televisión satelital se emite fuera del territorio nacional, independientemente de que su recepción se realice por un operador en Colombia. En consecuencia, no es aplicable el artículo 24 del Estatuto Tributario.

La sentencia violó el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque desconoció los conceptos 76824 de 28 de noviembre de 2003 y 19265 de 7 de abril de 2005 de la DIAN, según los cuales, los ingresos pagados o abonados en cuenta por el servicio internacional de televisión, cuya señal se emite fuera del territorio nacional y se recibe en Colombia, son ingresos de fuente extranjera, no sujetos a impuesto de renta en Colombia, ni, por ende, a retención en la fuente a título de renta.

También vulneró los conceptos de 11 de febrero de 2003 y 6 de marzo del misino año, expedidos por la Comisión Nacional de Televisión y el Ministerio de Telecomunicaciones, respectivamente, que señalan que los servicios de televisión satelital y por cable, se entienden prestados en el exterior, cuando la señal se origina fuera del territorio nacional.

Las rentas generadas por el servicio de televisión internacional, no son de fuente nacional porque, de acuerdo con los artículos 12, 20 y 24 del Estatuto Tributario, las actividades no se realizan “dentro” del territorio nacional. Lo anterior, porque el servicio de televisión satelital se presta desde el exterior, a través de una satélite ubicado por fuera de la órbita geoestacionaria colombiana.

El criterio de gravar la renta en el lugar donde se recibe el servicio se apoya en una regla de territorialidad prevista para el impuesto a las ventas; no obstante, dicha regla no puede aplicarse por analogía al impuesto de renta.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE, ha señalado que las rentas provenientes de la prestación de los servicios de telecomunicaciones, tributan exclusivamente en el Estado de residencia del prestador del servicio.

La legislación de la Comunidad Andina y el Convenio de Berna, disponen que el servicio internacional de televisión satelital se presta en el país donde se emite la señal, es decir, donde se producen las señales con destino a un satélite de radiodifusión. Esta fase, a su vez, comprende la difusión al público a través de los respectivos operadores.

El negocio jurídico que celebró la demandante con la sociedad extranjera que emite la señal de televisión desde el exterior, es autónomo frente al negocio jurídico que posteriormente celebra con el usuario final del servicio; por tanto, Cablecentro no es intermediario de la sociedad extranjera, frente al usuario final.

La liquidación oficial de revisión se fundamentó en hechos que no contempló el requerimiento especial, pues, aquella se refiere a la retención en la fuente por pagos efectuados por la prestación del servicio internacional de televisión, y este a la retención por pago de regalías, por la explotación de intangibles.

El acto acusado incurrió en falsa motivación porque las tarifas de retención en la fuente que se aplicaron, no rigen para los pagos o abonos en cuenta por las lentas de fuente extranjera originadas en los servicios internacionales de televisión.

La demandada sustentó el recurso así:
La prestación del servicio de televisión internacional, dentro del territorio colombiano, se encuentra gravada con impuesto a la renta, porque genera ingresos de fuente nacional, conforme al artículo 24 del Estatuto Tributario.

La demandante es operadora de dicho servicio en Colombia. Como tal, paga por la prestación de los derechos de adquisición y distribución de señales codificadas, por el uso y redistribución de señales de televisión respecto de dicha programación. Estos derechos llevan implícitos los derechos de autor sobre el contenido de la programación, en virtud de los cuales puede prestar el servicio de televisión internacional al usuario colombiano.

El pago a las sociedades extranjeras constituye para estas renta de fuente nacional, sobre la cual debe tributar en Colombia. Por lo mismo, el operador que efectúa el pago debe practicar retención en la fuente, a título de renta, según las tarifas de los artículos 408, 321 y 321-1 del Estatuto Tributario (35% por renta y 7% por remesas).

Procede la sanción por inexactitud porque no existió diferencia de criterios sobre la norma aplicable, pues los ingresos sí están gravados; además, la diferencia se da en torno a la interpretación del derecho aplicable, mas no por el desconocimiento del mismo.

Alegatos de conclusión
La DIAN insistió en los planteamientos de la contestación y se remitió al salvamento de voto de la C.P. doctora Ligia López, proferido eh asuntos idénticos.
La actora reiteró los argumentos de la demanda y del recurso.

El Ministerio Público no emitió concepto.

Consideraciones de la Sala
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante y la demandada, decide la Sala si se ajusta a derecho la liquidación de revisión que modificó la declaración de retención en la fuente de la demandante, de diciembre de 2000. Concretamente, estudia si los pagos que la actora realizó a sociedades extranjeras por el servicio de televisión internacional que estas le prestan, causan retención en la fuente a título de renta y remesas, y si procede la sanción por inexactitud.

En primer lugar, se analiza si entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, existe la debida correspondencia que ordena el artículo 711 del Estatuto Tributario, conforme al cual, la liquidación de revisión debe contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación, si la hubiere.

Sobre este asunto, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora reitera(1).

En el caso concreto, la administración fundamentó la liquidación oficial de revisión y el requerimiento que a ella precedió, en que Cablecentro S.A. no practicó retención en la fuente a título de renta (35%) y remesas (7%), sobre los pagos o abonos en cuenta que hizo a las sociedades extranjeras sin domicilio en el país, que le prestaron la señal de televisión internacional para retransmitirla en el territorio nacional.

No existe, pues, la divergencia en el fundamento de hecho de los aludidos actos administrativos, ni, por ende, la violación del principio consagrado en el artículo 711 del Estatuto Tributario, toda vez que ambos circunscribieron la discusión al carácter gravado del pago efectuado a las sociedades extranjeras por concepto de la prestación del servicio de televisión internacional (fls. 31 a 40 y 60 a 86 c.a.).

Si bien el requerimiento especial aludió al concepto de regalías, lo hizo a partir del mismo hecho que motivó la liquidación oficial de revisión, esto es, que la demandante efectuó pagos o abonos en cuenta a sociedades extranjeras sin domicilio en el país, por la prestación en Colombia del servicio de utilización de la señal de televisión que transmite en el territorio nacional a los suscriptores de televisión por cable, sin efectuar las retenciones en la fuente que correspondían a título de renta y remesas.

La mencionada alusión, solo pretendía explicar que el pago referido es un ingreso de fuente nacional y como tal, causa retención en la fuente, pues, supone el acceso o la disponibilidad del servicio de televisión, en el lugar donde se encuentra el usuario del servicio.

En suma, el hecho de que en el requerimiento especial se hiciera referencia aislada al concepto de regalías, a pesar de que en el texto de la norma se mencionara permanentemente el servicio de televisión, no desvirtuó el hecho de que lo discutido era el carácter gravado del pago al exterior por la prestación de un servicio.
En consecuencia, existió la debida correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión.

En relación con la procedencia de la retención en la fuente a título de renta y remesas por los pagos hechos por la actora a la sociedad extranjera prestadora del servicio de televisión internacional, la Sala reitera(2):

De acuerdo con el artículo 12 del Estatuto Tributario, las sociedades extranjeras se encuentran sometidas al impuesto sobre la renta, únicamente respecto de las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional.

Según el artículo 24 ibídem, constituyen ingresos de fuente nacional, los que provienen de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y de la prestación de servicios dentro del territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.

En virtud del artículo 406 del Estatuto Tributario, están obligados a practicar retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan pagos o abonos en cuenta, por rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país. Y, si los pagos o abonos implican situación de recursos en el exterior, debe practicarse retención en la fuente por impuesto de remesas, excepto cuando esos pagos no correspondan a rentas o ganancias ocasionales de fuente nacional (E.T., arts. 417 y 418).

En el caso en estudio, el servicio que prestan las sociedades extranjeras a la actora es el de televisión internacional.

Según el artículo 1° de la Ley 182 de 1995, el servicio de televisión es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea.

De acuerdo con el nivel de cubrimiento del servicio, el país de origen y destino de la señal, la televisión puede ser nacional e internacional.

En la televisión internacional, las señales se originan fuera del territorio nacional y pueden ser recibidas en Colombia, o pueden originarse en el país y recibirse en otros países (L. 182/95, art. 22,  modif. por L. 335/96, art. 24). La televisión nacional, por su parte, es la que se origina y recibe dentro del territorio nacional.

Los operadores, contratistas y concesionarios del servicio de, televisión internacional, pueden recibir directamente y decodificar señales de televisión vía satélite, previo cumplimiento de las normas sobre uso y redistribución de las mismas y de las expedidas por la Comisión Nacional de Televisión, sobre el recurso satelital [art. 26 ejusdem].

Conforme a la tecnología de transmisión, la televisión puede ser cableada y cerrada, satelital y radio difundida. En virtud de la primera, la señal llega por un medio físico de distribución; por la segunda, la señal llega al usuario desde un satélite y, por la tercera, llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial.

A su vez, tanto el Ministerio de Comunicaciones como la Comisión Nacional de Televisión(3), precisaron que la televisión por cable y la satelital utilizan el sistema satelital para prestar el servicio, y que este sistema está compuesto por una estación terrena de enlace ascendente que transmite una señal a un satélite geoestacionario, el cual la recibe, amplifica y traslada a una frecuencia diferente descendente, por medio de un transpondedor, a través del cual se retransmite la señal a la tierra, en donde la reciben muchas estaciones terrenas.

En la televisión por suscripción, la señal es recibida desde el satélite por un centro de contribución, y se distribuye al usuario final mediante una red, y en la televisión satelital, la señal se recibe desde el satélite y va directamente a los equipos terminales de recepción individual de los usuarios.

Desde el punto de vista técnico, ambas modalidades de televisión entregan al usuario ubicado en el territorio nacional, servicios de televisión ejecutados desde el exterior, por medio de una conexión o acceso satelital. Los contratos suscritos entre los programadores del exterior y los operadores nacionales del servicio, les permiten a estos tomar la señal del satélite designado por el operador internacional, y retransmitir la programación en Colombia, siempre que no se altere su contenido.

Así, el servicio que presta la sociedad extranjera es emitir la señal desde una estación terrena, ubicada fuera del territorio nacional, a un satélite geoestacionario que la recibe, la amplifica y la traslada a otra frecuencia para ser retransmitida a la tierra, donde es retransmitida por múltiples estaciones terrenas, una de las cuales puede estar en Colombia.

En consecuencia, el servicio prestado por el operador del exterior, que consiste en emitir la señal a un satélite fuera del país, el cual la recibe, amplifica y cambia de frecuencia para ser retransmitida a la tierra, se realiza en el extranjero, de modo que los ingresos que obtiene por el mismo, no son de fuente nacional.

Así mismo, aunque el servicio de televisión cubra desde la emisión hasta la recepción por el usuario, quien se encarga de la recepción y distribución de la señal en Colombia, o sea, de la retransmisión al público, es el cableoperador, no el operador extranjero.

Por lo demás, la DIAN consideró que el servicio se prestaba en el territorio nacional, porque era el lugar de destino de la señal y donde se encontraba el usuario del servicio, con lo cual confundió el servicio que presta el operador extranjero con el que presta a los usuarios el cableoperador en el país.

En este orden de ideas, el pago o abono en cuenta que efectúa el operador colombiano a la sociedad extranjera, no es ingreso de fuente nacional, pues tan solo retribuye el servicio de acceso al satélite ubicado fuera de la órbita geoestacionaria nacional, ubicada en el domicilio del programador internacional, donde se origina la señal y se envía al satélite, lo que implica su ejecución en el exterior.

En consecuencia, sobre los pagos o abonos en cuenta hechos por Cablecentro S.A., no puede practicarse retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta (E.T., art. 406), ni a título de remesas, toda vez que el artículo 418 ibídem señala que no debe practicarse retención por remesas sobre los pagos o abonos en cuenta que no correspondan a rentas o ganancias ocasionales de fuente nacional.

Así las cosas, se impone revocar la providencia apelada en cuanto liquidó las retenciones aludidas, para, en su lugar, anular los actos acusados, debido a la improcedencia de la adición oficial de ingresos, motivo por el cual pierde sustento también la sanción por inexactitud impuesta por la demandada. Como consecuencia de la nulidad, se declarará la firmeza de la liquidación privada de la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 14 de diciembre de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la Unión de Cableoperadores del Centro – Cablecentro S.A., contra la DIAN. En su lugar, dispone:

ANÚLANSE la Liquidación oficial de revisión 310642002000196 de 22 de noviembre de 2002 y la Resolución 310662003000038 de 24 de julio de 2003, que modificaron la declaración de retención en la fuente de diciembre de 2000, a cargo de la demandante.

Como restablecimiento del derecho, DECLÁRASE en firme la declaración de retención en la fuente presentada por la actora por el mes de diciembre de 2000.

2. Reconócese personería a la abogada Ana Isabel Camargo Ángel como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

La presidenta,
María Inés Ortiz Barbosa

Los magistrados,
Ligia López Díaz
(salva voto)
Juan Ángel Palacio Hincapié
Héctor J. Romero Díaz

(1) Entre otras, ver sentencias de 12 de julio de 2007, Expediente 15440, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, y de 2 de agosto de 2007, Expediente 15688, C.P. Héctor Romero Díaz.

(2) Ibídem.

(3) Informes visibles en los folios 112 a 124 cuaderno principal.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
BOGOTÁ D.C., VEINTIUNO (21) DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO (2008)
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Considero que los pagos que hacen las empresas nacionales operadoras a las sociedades extranjeras por el servicio de televisión internacional, constituyen ingresos de fuente nacional y por tanto están gravados en Colombia con el impuesto sobre la renta a través de la retención en la fuente.

De conformidad con el artículo 24 del Estatuto Tributario se consideran ingresos de fuente nacional, entre otros, los provenientes de la explotación de biches inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.

El demandante no aportó el contrato suscrito con las empresas extranjeras, lo cual dificulta determinar en el caso concreto, el verdadero alcance a la transacción desarrollada, situación que impedía concluir, como lo hizo la Sala, que se trata de la prestación de un servicio por fuera del territorio nacional.

La legislación colombiana, al señalar las reglas para determinar si una renta es gravada en el país, atiende al criterio de la fuente, entendida como la tributación en el país donde se genere o produce el ingreso.

Es decir, tiene en cuenta el lugar donde realmente se presenta la explotación económica generadora de rentas.

En el presente caso, es evidente que independientemente del lugar desde donde se emita la señal de televisión por parte de las compañías extranjeras, en Colombia se están produciendo unos ingresos que deben ser gravados toda vez que el servicio se está prestando a cada usuario, quien a su vez paga al cableoperador un precio.

La emisión de la señal de televisión no es relevante para establecer la fuente del ingreso. Lo determinante es el lugar en el que se presta el servicio, el cual para el caso de la televisión es donde se percibe la señal, donde se encuentra el usuario y el televisor.

El servicio de televisión no se agota con la emisión de la señal, sino con su recepción, pues ese es su objetivo. No se emite una señal con la finalidad de que la recoja un satélite, sino para que pueda ser recibida por el consumidor final.

Se trata de un servicio al público, “que implica la utilización del espectro electromagnético, tal como lo reconoce el artículo 76 de la C.N. Así mismo, y tal como lo prevé el artículo 1° de la Ley 182 de 1995, conocida como “ley de televisión”, la televisión es “un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado”, y desde el punto de vista técnico “es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea”(1).

No es coherente, que el mismo servicio se considere prestado por fuera del territorio nacional para el impuesto de renta, mientras que para el impuesto sobre las ventas el servicio de televisión satelital recibido en Colombia sí sea un servicio prestado dentro del territorio nacional, como lo reconoció el fallo del cual me aparto.

La magistrada,
Ligia López Díaz

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 24 de abril de 1998, Expediente 8651, M.P. Delio Gómez Leyva.