Sentencia 18228 de 24-05-2012

Consejo de Estado
Sentencia 18228
24-05-2012

En donde la Corporación consideró “Definido que la Secretaría de Hacienda del Distrito no podía rechazar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo por la razón aducida en el acta antes mencionada, el restablecimiento del derecho implica que la administración distrital procediera a analizar si la actora cumplió los requisitos para aceptar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo; sin embargo, por economía procesal, la Sala procederá a hacerlo para definir la situación jurídica de la sociedad”.

Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Cuarta

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00009-01(18228)

Actor: DISTRIBUIDORA DE VINOS Y LICORES S.A. DISLICORES S.A.

Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA. DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS

Fallo

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de enero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “B”, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado contra el Acta de Conciliación N°. 76 del 31 de julio de 2007 por la cual el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo a DISLICORES S.A., que dispuso:

“PRIMERO.- INHÍBASE de proferir decisión de fondo en relación con la pretendida nulidad de los Oficios Nos. 2007EE179535 de 1° de agosto de 2007 y 2007EE2007742 O 1 de 6 de septiembre del mismo año.

SEGUNDO.- INAPLÍCASE los incisos 2°, 3° y el parágrafo del artículo 1° del Decreto Distrital No. 284 de 5 de julio de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO.- ANÚLASE PARCIALMENTE el Acta de Conciliación No. 76 de 31 de julio de 2007 proferida por el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda, en cuanto no accedió a la conciliación administrativa adelantada por la sociedad DISTRIBUIDORA DE VINOS Y LICORES S.A. DISLICORES S.A. con NIT. 890.916.575 por concepto del impuesto industria y comercio, avisos y tableros por el sexto bimestre del año 2003 y 2004.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordénese al Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda que a la mayor brevedad posible y previa verificación de las pruebas documentales aportadas por el contribuyente a través de los cuales pretende acreditar el cumplimiento de los requisitos formales previstos en la Ley 1111 de 2006 y el Decreto Distrital 284 de 2007, en los apartes que no la contraríen, proceda a darle el trámite pertinente a la solicitud de conciliación presentada el 30 de julio de 2007 por la sociedad demandante.

CUARTO.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

(…)”

Antecedentes

Según narra la demandante, la sociedad DISTRIBUIDORA DE VINOS Y LICORES S.A., en adelante DISLICORES S.A., los días 21 de enero de 2004 y 21 de enero de 2005, declaró y pagó el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, en la jurisdicción del Distrito Capital, por los bimestres sexto de 2003 y sexto de 2004, determinando un saldo a pagar de $54.499.000 y $59.625.000, respectivamente.

El 29 de noviembre de 2005 la Administración Distrital expidió el Auto de Inspección Tributaria No. 2005-EE422945, respecto del impuesto al consumo de cerveza de procedencia extranjera por los períodos gravables 2004 a 2005 y del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a partir del sexto bimestre de los años gravables 2003 y 2004.

Posteriormente, mediante el Requerimiento Especial No. 2006EE89442 del 19 de abril de 2006, la Secretaría de Hacienda de Bogotá, propuso modificar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del sexto (6) bimestre de los años gravables 2003 y 2004, en el sentido de adicionar la base gravable con el valor pagado por el impuesto al consumo que la sociedad descontó.

El 19 de julio de 2006, el representante legal de la sociedad contestó el requerimiento especial y se opuso a la modificación propuesta; analizada la respuesta y los documentos allegados, la Subdirección de Producción y Consumo expidió la Resolución Liquidación Oficial de Revisión No. 11057DDI65618 del 11 de octubre de 2006, mediante la cual modificó las citadas declaraciones de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en la que mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial.

El 19 de diciembre de 2006, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión y el 30 de julio de 2007, antes de que fuera resuelto el recurso, solicitó la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo tributario, en los términos previstos en el artículo 55 de la Ley 1111 de 2006 y en el Decreto Distrital 284 de 2007.

El 1° de agosto de 2007, mediante el Oficio No. 2007EE179535, la Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría de Hacienda Distrital le informó que analizada la viabilidad de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, se había determinado no aceptarla.

Contra la anterior decisión, el día 1° de agosto de 2007, el contribuyente interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. La Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría de Hacienda Distrital mediante el Oficio No. 2007EE200742 O 1 del 6 de septiembre de 2007, le manifestó que los recursos interpuestos eran improcedentes, por lo que no los estudiaría ni decidiría, conforme con el Código Contencioso Administrativo, que establece que no habrá recurso contra los actos de carácter general ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución, excepto en los casos previstos en normas expresas.

La Demanda

La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA

Que se declare nulidad del Oficio N°. 2007EE179535 del 1° de agosto de 2007 y del Acto Administrativo N°. 2007EE200742 O 1 del 6 de septiembre de 2007, ambos proferidos por la Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría de Hacienda Distrital.

SEGUNDA

Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a la sociedad DISTRIBUIDORA DE VINOS Y LICORES S.A. – DISLICORES S.A. y se declare la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo tributario relacionado con las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes al sexto bimestre de los años gravables 2003 y 2004.

TERCERA

Que como consecuencia de todo lo anterior, se archive el proceso de determinación correspondiente.

CUARTA

De manera subsidiaria a la petición, y solamente en caso de que no se acceda a las peticiones anteriores, solicito a su despacho se sirva ordenar la devolución de las sumas pagadas por la sociedad DISTRIBUIDORA DE VINOS Y LICORES S.A. – DISLICORES S.A. en cumplimiento del artículo 55 de la Ley 1111 de 2006 y de los artículos 7 y 10 del Decreto 284 de 2007 y que se realizaron con la finalidad de obtener la terminación por muto acuerdo del proceso administrativo correspondiente y que se relacionan a continuación:

La demanda fue inadmitida por cuanto los actos demandados no eran objeto de control jurisdiccional, por no decidir de fondo ni crear una situación jurídica determinada.

El 10 de marzo de 2008, la accionante subsanó la demanda en el sentido de precisar como acto demandado el Acta N°. 76 del 31 de julio de 2007 y como pretensiones:

“PRIMERA

Que se declare la nulidad del Acta por medio de la cual el Comité de Conciliación de la Secretaría de Hacienda negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo a la sociedad DISTRIBUIDORA DE VINOS Y LICORES S.A. DISLICORES NIT. 890916575-4, en el proceso administrativo tributario respecto del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros del sexto bimestre de los años 2003 y 2004”.

Invocó como normas violadas los artículos 4°, 13, 29, 121 y 315 de la Constitución Política; 2°, 36, 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo; 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 54 y 55 de la Ley 1111 de 2006.

Para desarrollar el concepto de violación señaló que el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda se limitó a afirmar, que estudiada la viabilidad de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo, presentada por DISLICORES S.A., se determinó no aceptarla.

Manifestó que la Administración Distrital no podía limitarse a afirmar que en el caso de DISLICORES no se accedía a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, como consecuencia de la evaluación de la actuación de la administración y de la sociedad, porque estas simples apreciaciones no pueden considerarse como fundamentos de hecho y de derecho en que se debe fundar la decisión, es decir, como motivación de la misma.

Agregó que la Administración Distrital no sustentó su actuación, por lo que no fue posible conocer los motivos por los cuales rechazó la solicitud de terminación del proceso; es decir, hizo caso omiso de lo dispuesto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que las decisiones de la administración deben ser motivadas, al menos en forma sumaria, si afectan a los particulares y deberán resolver todas las cuestiones planteadas.

Indicó que la falta de motivación de la decisión vulnera la garantía constitucional del derecho de defensa y del debido proceso, por cuanto todo acto administrativo proferido por las autoridades públicas debe estar de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley para garantizar los derechos constitucionales de los particulares; por tanto, si hay un vicio en el procedimiento, que lesione el derecho de defensa, se configura la nulidad de la actuación oficial.

Manifestó que la Administración Distrital no analizó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo ni sustentó las razones por las cuales, en su criterio, debía ser rechazada, lo que tornó el acto en arbitrario por desbordar las facultades que la Ley 1111 de 2006 concedió al ente territorial para adelantar el trámite tendiente a la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo tributario.

Como soporte de sus afirmaciones citó las sentencias del Consejo de Estado 7629 del 14 de junio de 1996, 13753 de 1997, 5373 del 6 de abril de 2000 y 8326 de 2006 y la T-467 del 18 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional.

Después de referirse al principio de jerarquía normativa que rige nuestro ordenamiento jurídico, expresó que el legislador estableció en el artículo 55 de la Ley 1111 de 2006, que los contribuyentes y responsables a quienes se les hubiere notificado uno de los actos administrativos expresamente señalados, podrá transar con la Administración de Impuestos un porcentaje del mayor impuesto discutido y del valor total de las sanciones e intereses, dependiendo de la instancia en la cual se encontrara el proceso administrativo, y que esta disposición podría ser aplicada por los entes territoriales en relación con los impuestos administrados por ellos.

Señaló que de acuerdo con la definición del vocablo “podrá”; referido a la facultad de hacer una cosa y a lo indicado en la norma, eran los contribuyentes quienes tenían la facultad de solicitar la terminación por mutuo acuerdo del proceso tributario, bajo el cumplimiento de los presupuestos establecidos por la Ley 1111 de 2006, pero la administración no estaba facultada para rechazar la solicitud de terminación, ya que eran los contribuyentes quienes decidían si se acogían a esta figura.

Explicó que en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 1111 de 2006 y bajo ese marco normativo, el Alcalde Mayor de Bogotá expidió el Decreto 284 del 5 de julio de 2007, por medio del cual se estableció, en el Distrito Capital, el procedimiento para la conciliación contencioso administrativa tributaria y la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios.

Que para tal fin, la actora pagó el 75% del mayor impuesto discutido, esto es, la suma de $16.313.000 por el sexto (6°) bimestre de 2003 y la suma de $ 44.438.000 por el sexto (6°) bimestre de 2004; así mismo desistió del recurso de reconsideración y anexó los demás documentos exigidos por las normas.

De esta manera, la Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría de Hacienda no podía realizar consideración distinta a la verificación del cumplimiento de los requisitos señalados, pues la Ley 1111 no le dio libertad para interpretar la norma, por lo que debía limitarse a su aplicación y, al no hacerlo, derogó el contenido y la razón de ser del artículo 55 de la Ley 1111 de 2006, cuya consecuencia es la violación del derecho a la igualdad y del principio de equidad del sistema tributario.

Impuso a la sociedad una condición adicional a la prevista legalmente como si a la administración le fuera posible crear unos requisitos diferentes a los determinados en la ley y acomodarlos en su beneficio.

La Administración Distrital estableció una causal distinta y en oposición a las previstas en la Ley 1111 de 2006, arrogándose facultades legislativas que solamente le corresponden al Congreso de la República, pues determinó que sólo sería procedente la terminación por mutuo acuerdo respecto de los procesos calificados como “viables”.

Las razones de “viabilidad” nunca fueron reveladas a los administrados, permanecieron ocultas; por lo que la administración infringió el principio constitucional de la publicidad, según el cual, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan el Código Contencioso Administrativo y la ley.

Contestación de la Demanda

En la oportunidad legal, la apoderada de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, en escrito de contestación a la demanda, se opone a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, solicita denegarlas con fundamento en los siguientes argumentos:

Precisó que la Ley 1111 de 2006 dispuso que lo no previsto en ella, se regularía por la Ley 446 de 1998 y por el Código Contencioso Administrativo y que la ley tenía una vigencia hasta el 31 de julio de 2007, toda vez que de conformidad con el artículo 70, parágrafo 2° de la Ley 446 de 1998, no puede haber conciliación en asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

Señaló que con fundamento en la mencionada ley el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., expidió el Decreto 284 del 5 de julio de 2007, mediante el cual se establece el procedimiento para la conciliación contenciosa administrativa y la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios.

Consideró que tal regulación era necesaria para no dejar a la Administración desprovista de la facultad de analizar las solicitudes presentadas y evaluar la conveniencia de la propuesta ya que la conciliación debe entenderse como un acuerdo de voluntades y no como una amnistía impositiva de la ley.

Enfatizó que el mismo Decreto 284 estableció que el Comité de Conciliación debía pronunciarse sobre la viabilidad de la conciliación, es decir, contaba con la facultad para estudiar y valorar las solicitudes presentadas y decidir sobre ellas, de acuerdo con los parámetros establecidos.

Respecto a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por la demandante señaló que no era conveniente acceder a ella, pues el acto de determinación de impuesto se ajustó a las normas que rigen el impuesto de industria y comercio, en la medida en que era improcedente la deducción declarada por la sociedad, ya que las únicas posibles de descontar son las establecidas por el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, como se indica en el Concepto 1071 del 6 de enero de 2005 de la Subdirección Jurídica Tributaria del Distrito.

En cuanto a las sumas canceladas con la finalidad de obtener la terminación por mutuo acuerdo, manifestó que el artículo 1° del Decreto 284 de 2007 indicaba el procedimiento para presentar las solicitudes, sobre las cuales debía el Comité pronunciarse y de aceptarlas le informaría al contribuyente para que diera cumplimiento a los requisitos exigidos en el mismo dentro de los cuales se encontraba el pago, el que debía realizar una vez la solicitud fuera aprobada y no antes, como ocurrió en el presente caso.

Que no existe contradicción entre la decisión adoptada por el Comité y las disposiciones que la accionante considera vulneradas, pues éste cumplió en su integridad el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006 y el Decreto Distrital 284 de 2007.

En cuanto al restablecimiento del derecho pretendido por la demandante, en el sentido de reconocer el derecho a la terminación por mutuo acuerdo, considera improcedente un pronunciamiento de fondo, con fundamento en la Sentencia C-1114 de 2003 de la Corte Constitucional.

La Sentencia Apelada

Mediante sentencia del 28 de enero de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “B”, se inhibió de proferir decisión de fondo respecto de la nulidad solicitada en relación con los Oficios N°. 2007EE179535 del 1° de agosto de 2007 y 2007EE200742 O 1 del 6 de septiembre del mismo año; inaplicó los incisos 2° y 3° y el parágrafo del artículo 1° del Decreto Distrital 284 del 5 de julio de 2007 y, anuló parcialmente el Acta de Conciliación 76 del 31 de julio de 2007 proferida por el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda y a título de restablecimiento del derecho ordenó darle trámite a la solicitud de conciliación presentada el 30 de julio de 2001 por DISLICORES S.A. por el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del sexto bimestre de los años 2003 y 2004 y negó las demás pretensiones de la demanda.

Las razones aducidas en la decisión son las siguientes:

Precisó el a quo, que la litis se centra en determinar la legalidad de los oficios No. 2007EE179535 del 1° de agosto y 2007EE200742 O 1 del 6 de septiembre de 2007, proferidos por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría Distrital de Hacienda, y del Acta de Conciliación No. 76 del 31 de julio de 2007 emanada del Comité de Conciliación de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C.

/En cuanto a los oficios mencionados, señaló que los actos demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los definitivos y los de trámite cuando hacen imposible continuar una actuación; es decir, que sólo los actos definitivos que por sí mismos generan efectos jurídicos, son pasibles de control de legalidad, junto con las decisiones que los modifican o confirman, con las cuales conforman la voluntad administrativa respecto a un asunto particular.

Agregó que los actos de trámite que se limitan a impulsar la actuación administrativa, sólo son demandables cuando impiden que la actuación continúe, pues, en tal caso, estarían poniéndole término a la misma.

Afirmó que analizado el contenido de los oficios demandados pudo establecer que no son demandables ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que no se trata de actos administrativos, entendidos como la expresión de la voluntad de la Administración tendiente a modificar, aclarar o extinguir una situación jurídica determinada, pues su contenido no genera efectos frente a la demandante, se trata de una simple información o comunicación.

En lo que tiene que ver con el Acta del Comité de Conciliación No. 76 del 31 de julio de 2007, consideró el a-quo que se trata de un acto administrativo susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción, en la medida que define de fondo la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por la demandante.

Destacó que la conciliación en materia tributaria es especial, ya que la autoridad distrital, no tiene facultad para modificar la norma y no puede establecer requisitos y procedimientos distintos o adicionales a los establecidos en la ley, sólo está facultada para conciliar en los montos, porcentajes y conceptos que en ella se indican, de manera que cumplidos los requisitos establecidos por la Ley 1111 de 2006 debe el Comité de Conciliación reconocer los efectos conciliatorios establecidos por el legislador, sin necesidad de que medie un acto constitutivo de la voluntad. Por esta razón, simplemente se debe expedir el acto de reconocimiento, no de la voluntad de las partes sino del cumplimiento de los requisitos y condiciones dispuestas por la ley.

Posteriormente, comparó el artículo 55 de la Ley 1111 de 2006 con el artículo 7° del Decreto 284 de 2007 para precisar que el legislador no estableció ningún requisito relacionado con la observancia por parte del Comité de Conciliación de la viabilidad de la terminación por mutuo acuerdo, como sí lo hizo el Decreto 284 en el artículo 1°, de esta manera agregó un supuesto no contenido en la ley, a la que debía sujetarse el decreto en mención.

Con fundamento en la excepción de ilegalidad, el a quo decidió inaplicar los apartes del artículo 1° del Decreto 284 del 5 de julio de 2007, relacionados con la observancia de requisitos subjetivos para la admisión de la conciliación en materia tributaria, con fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por la Corte Constitucional.

Consideró que la actora dio cumplimiento a los requisitos exigidos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo y, en consecuencia, decidió anular parcialmente el Acta de Comité de Conciliación No. 76 del 31 de julio de 2007; y ordenó al Comité de Conciliación, que a la mayor brevedad posible y previa verificación de las pruebas documentales aportadas por el contribuyente a través de los cuales pretende acreditar el cumplimiento de los requisitos formales previstos en la Ley 1111 de 2006 y el Decreto Distrital 284 de 2007, en los apartes que no la contraríen, proceda a darle el trámite pertinente a la solicitud de conciliación presentada el 30 de julio de 2007 por la sociedad demandante y negó las demás pretensiones de la demanda.

El Recurso de Apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandada interpone recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda.

Al efecto, reiteró los argumentos de la demanda y advirtió que las decisiones adoptadas por el Comité de Conciliación no son caprichosas, que son el resultado del análisis y estudio de cada una de las solicitudes y que por tratarse de dineros públicos se procura que la decisión se enmarque en la legalidad; por lo tanto, y teniendo en cuenta los intereses económicos del Distrito Capital, fue analizada la solicitud y no se accedió a la conciliación.

Alegatos de Conclusión

La demandante reiteró lo expuesto en la demanda. Destacó que la motivación es uno de los elementos esenciales del acto administrativo y que la ausencia de dicho elemento conduce a la ilegalidad del acto, tanto del acta de conciliación como de los oficios en que le comunicaron que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo no era viable.

Manifestó no estar de acuerdo con la afirmación de la entidad demandada referente a que la misma Ley 1111 de 2006, de manera expresa, remite a la Ley 446 de 1998 en lo que no esté allí contemplado, hecho que no permitía al Distrito Capital expedir un decreto estableciendo requisitos no exigidos en la norma superior.

Señaló que, si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la legalidad de los incisos 2° y 3° del Decreto 284 de 2007, la condicionó al hecho que el Comité de Conciliación sólo puede ejercer sus facultades con estricta sujeción a los requisitos y condiciones establecidas en los artículos 54 y 55 de la Ley 1111, es decir, que si la solicitud reúne los presupuestos contemplados en la ley, la autoridad competente deberá aprobar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo.

Frente a las causales de improcedencia de la terminación por mutuo acuerdo, especificó las contempladas en el artículo 14 del Decreto 284 de 2007 y resaltó que la procedencia o improcedencia no puede ser potestativa del funcionario competente, sino que éste debe acudir a la norma en mención para establecer tal aspecto.

Finalmente, reiteró la solicitud la nulidad de los Oficios N°. 2007EE179535 del 1° de agosto de 2007 y 2007EE200742 O 1 del 6 de septiembre del mismo año.

La entidad demandada replicó los argumentos expuestos con ocasión de la contestación de la demanda y del recurso de apelación.

Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-333 del 12 de mayo de 2010, que declaró inexequible los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto y el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, por la cual se dictaron normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones en cuanto a la conciliación en materia tributaria. Consideró la Corporación que con dicha norma se violaban los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible y de la autonomía territorial.

El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal.

Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala debe decidir sobre la legalidad del Acta de Conciliación N° 76 del 31 de julio de 2007 por la cual el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo a DISLICORES S.A.

Antes de decidir el fondo del asunto, la Sala advierte que en el escrito de modificación de la demanda, la pretensión de nulidad se limitó al Acta N°. 76 del 31 de julio de 2007 proferida por el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda, por lo que resulta incongruente el pronunciamiento del a-quo sobre los Oficios Nos. 2007EE179535 del 1 de agosto de 2007 y 2007EE200742 O 1 del 6 de septiembre de 200 y la petición de nulidad de esos oficios, reiterada por la actora en los alegatos de conclusión.

Por lo tanto, la Sala sólo se pronunciará sobre la legalidad del Acta del Comité de Conciliación, acto administrativo susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción, en la medida en que es ese acto el que define de fondo la solicitud de terminación por mutuo acuerdo que DISLICORES S.A. presentó ante la Secretaría Distrital de Hacienda y, por lo tanto, revocará el numeral primero de la sentencia impugnada en el que el Tribunal se inhibió de proferir decisión de fondo en relación con la pretendida nulidad de los Oficios Nos. 2007EE179535 de 1° de agosto de 2007 y 2007EE200742 O 1 de 6 de septiembre del mismo año.

Asimismo, precisa que la sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la Liquidación Oficial de Revisión DDI-0656118 del 11 de octubre de 2006 por concepto del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros del sexto (6°) bimestre de 2003 y sexto (6°) bimestre de 2004 y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.

Lo anterior, por cuanto el inciso 2° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, señala que el juez decretará la suspensión del proceso, cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado del proceso contencioso administrativo.

Una vez consultado el sistema de información judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se registran las actuaciones adelantadas por las autoridades judiciales, se observa que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el número 250002327000200800096 01, en la que la sociedad DISTRIBUIDORA DE VINOS Y LICORES S.A. DISLICORES S.A. solicitó la nulidad de los actos de determinación antes mencionados, no ha sido resuelta.

El 26 de abril de 2012 fue notificado el auto de fecha 20 de abril del en curso en el que se ordenó estarse a lo dispuesto en el numeral segundo de la parte resolutiva del auto del 23 de julio de 2009 que decretó la prejudicialidad por existir relación entre los dos procesos, esto es, la suspendió el proceso por cuanto la definición de ese depende de lo que aquí se resuelva.

En ese contexto, procede la Sala al estudio del fondo del asunto.

La Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006, en su artículo 55, estableció la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, para lo cual dispuso:

“Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, timbre y retención en la fuente, a quienes se les haya notificado antes de la vigencia de esta Ley, Requerimiento Especial, Pliego de Cargos, Liquidación de Revisión o Resolución que impone sanción, podrán transar hasta el 31 de julio del año 2007 con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales:

a) Hasta un cincuenta por ciento (50%) del mayor impuesto discutido como consecuencia de un requerimiento especial, y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, en el evento de no haberse notificado liquidación oficial; siempre y cuando el contribuyente o responsable corrija su declaración privada, y pague el cincuenta por ciento (50%) del mayor impuesto propuesto;

b) Hasta un veinticinco por ciento (25%) del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, determinadas mediante liquidación oficial, siempre y cuando no hayan interpuesto demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el contribuyente o responsable corrija su declaración privada pagando el setenta y cinco por ciento (75%) del mayor impuesto determinado oficialmente;

c) Hasta un cincuenta por ciento (50%) del valor de la sanción sin actualización, propuesta como consecuencia de un pliego de cargos, en el evento de no haberse notificado resolución sancionatoria, siempre y cuando se pague el cincuenta por ciento (50%) de la sanción propuesta;

d) Hasta un veinticinco por ciento (25%) del valor de la sanción sin actualización, en el evento de haberse notificado resolución sancionatoria, siempre y cuando se pague el setenta y cinco por ciento (75%) del valor de la sanción impuesta.

Para tales efectos dichos contribuyentes deberán adjuntar la prueba del pago o acuerdo de pago de la liquidación privada del impuesto de renta por el año gravable de 2005, del pago o acuerdo de pago de la liquidación privada del impuesto o retención según el caso correspondiente al período materia de la discusión, y la del pago o acuerdo de pago de los valores transados según el caso.

La terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión.

Los términos de corrección previstos en los artículos 588, 709 y 713 del Estatuto Tributario, se extenderán temporalmente con el fin de permitir la adecuada aplicación de esta disposición, y la del parágrafo transitorio del artículo 424 del Estatuto Tributario.

Las disposiciones contenidas en el presente artículo podrán ser aplicadas por los entes territoriales en relación con las obligaciones de su competencia. Lo anterior también será aplicable respecto del impuesto al consumo.”

De esta manera el legislador estableció la figura de la transacción como una de las formas de terminar los procesos administrativos de determinación de las obligaciones tributarias e imposición de sanciones relacionadas con los impuestos del orden nacional y podría ser aplicada por los entes territoriales en relación con las obligaciones de su competencia, siempre que se hubiere notificado requerimiento especial, pliego de cargos o liquidación oficial de revisión, que no se hubieran definido al momento de entrada en vigencia de la Ley 1111 de 2006 y estableció como fecha límite para presentar la solicitud, el 31 de julio de 2007.

Jurídicamente la transacción se estableció, según el artículo 2469 del Código Civil, como un modo contractual para extinguir las obligaciones, a través del cual las partes deciden terminar “extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual ”; de ello se evidencia que la terminación por mutuo acuerdo de que trata el artículo 55 de la Ley 1111 de 2006 es un mecanismo que facilita a los administrados finiquitar en sede administrativa los procesos tributarios o prescindir de la vía contenciosa, siempre que estén dentro de la oportunidad legal para impugnar los actos administrativos.

Con fundamento en lo anterior, el 5 de julio de 2007 el Alcalde Mayor de Bogotá, expidió el Decreto 284, por el cual adopta el procedimiento para la conciliación y terminación por mutuo acuerdo en los procesos administrativos tributarios adelantados por la Dirección Distrital de Impuestos, así:

ARTÍCULO 1. PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN Y TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO. Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos, que adelanten procesos ante el Contencioso Administrativo o ante la Administración Tributaria Distrital y que pretendan acogerse a los beneficios establecidos en el presente decreto, deberán presentar la respectiva solicitud ante la Dirección Jurídica – Subdirección de Gestión Judicial- o ante la Dirección Distrital de Impuestos, de la Secretaría Distrital de Hacienda, según sea el caso.

El Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda, en los términos establecidos en las normas que lo regulan deberá pronunciarse sobre la viabilidad de la Conciliación, bien sea de manera particular en cada proceso o adoptando los lineamientos bajo los cuales se celebraran las conciliaciones.

Una vez que el Comité de Conciliación, encuentre viable la solicitud de conciliación o terminación por mutuo acuerdo, presentada por el contribuyente, responsables y/o agentes retenedores de los impuestos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos o dictados los lineamientos a que haya lugar, el interesado, será enterado de la decisión del Comité, y deberá dar cumplimiento a lo establecido en el presente Decreto, dependiendo de la instancia en que se encuentre el proceso.

PARÁGRAFO. El comité de Conciliación podrá definir políticas generales sobre la viabilidad las conciliaciones o terminación por mutuo acuerdo teniendo en cuenta la valoración de los procesos efectuada en el Sistema de Procesos Judiciales – SIPROJ- por los apoderados o la efectuada por los funcionarios responsables de las Oficinas de Liquidación o Recursos Tributarios de la Dirección Distrital de Impuestos según sea el caso.

(…)

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