Sentencia 31564 de 19-09-2007

SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Sentencia 31564
19-09-2007

Bogotá D.C, diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007).
Radicación N° 31564 Acta N° 77

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNAN ARTURO MUÑOZ, contra la sentencia calendada 28 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que el recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES

El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara al reajuste de la pensión de vejez conforme a la ley y a los valores efectivamente cotizados durante su vida productiva, y al pago del retroactivo hasta la fecha en que se reconozca la correspondiente reliquidación, más las costas.

Para fundar sus peticiones esgrimió, que regular y periódicamente cotizó al Instituto de Seguros Sociales 1339 semanas durante más de 26 años, entre 1972 a marzo de 2001, primero a través de la Federación Nacional de Arroceros y después en forma independiente; que es ingeniero agrónomo y desde que comenzó a laborar sus aportes a seguridad social eran superiores a ocho salarios mínimos legales mensuales, sin que en ningún momento haya desbordado los límites fijados por la ley; que al cumplir los requisitos de edad y densidad de semanas, el ISS le reconoció la pensión de vejez, tomando para su liquidación y fijación de la cuantía, lo cotizado del 28 de enero de 1994 al 31 de marzo de 2001 y aplicando el 90% sobre el IBL;

Que la entidad no acogió todos los salarios reportados, dado que algunos de ellos fueron rebajados abruptamente y sin justificación, lo que generó un cálculo que no se ajusta a lo real, resultando la mesada y el retroactivo menor; que conforme a los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y 19 y 20 del Decreto 692 de 1994, la base de cotización no podía ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a 20 veces ese salario mínimo; que sus salarios están justificados con las certificaciones expedidas por contador público, donde constan ingresos brutos por concepto de honorarios, comisiones y servicios en las sumas aproximadas de: $49.300.000,oo en 1999, $53.900.000,oo en el 2000, $58.700.000,oo en 2001, $63.400,oo en el 2002; que el actuar del ISS de rebajar las cantidades aportadas, violó su derecho de defensa, contradicción o impugnación y el debido proceso que tienen protección constitucional, así como los artículos 46, 48 y 53 de la Carta Política; que no es dable efectuar la disminución del ingreso base de cotización, respecto de un afiliado cuando tiene capacidad económica, y menos con la simple suposición del ISS de que éste no poseía los ingresos suficientes, desconociendo el 40% de lo efectivamente cotizado, lo que no permitió que gozara de una pensión digna, máxime que se trata de un derecho adquirido, inalienable, irrenunciable e imprescriptible.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

El Instituto convocado al proceso dio contestación a la demanda, y se opuso a la prosperidad de las súplicas; en cuanto a los hechos que soportan las peticiones, aceptó la afiliación del demandante, el número de semanas cotizadas por éste inicialmente como trabajador dependiente y luego como independiente, la solicitud elevada para el reconocimiento de la correspondiente pensión de vejez con su posterior otorgamiento, los salarios tomados y el porcentaje aplicado para liquidar la prestación, para lo cual aclaró que la mesada inicial arrojó un valor de $1.137.702,oo que se encuentra ajustado a derecho, y en relación a los demás supuestos fácticos, manifestó que unos no eran tales sino apreciaciones personales de la parte actora o una simple exposición de normas jurídicas, que otros debían probarse y los restantes que no eran ciertos; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, y la innominada.

En su defensa adujo que el ISS no estaba obligado a reajustar la pensión de vejez otorgada al actor, toda vez que éste no justificó los elevados incrementos en sus ingresos como cotizante independiente, según se verificó en la investigación administrativa que se adelantó, pretendiendo ahora hacerlo en forma extemporánea y ante la justicia ordinaria, lo que conduce a la improcedencia de lo peticionado y a la devolución del exceso de las cotizaciones previa solicitud del afiliado.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, quien mediante sentencia del 30 de junio de 2006, declaró no probadas las excepciones propuestas por el Instituto demandado y lo condenó a reliquidar la pensión de vejez a favor del actor, teniendo en cuenta al momento de calcular el ingreso base de liquidación “la totalidad del ingreso base de cotización, sin reparar en los incrementos periódicos de la misma, conforme, con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables”, así mismo condenó al ISS a cancelar la diferencia de la mesada pensional que resulte del cumplimiento de la orden que antecede, desde el 1° de marzo de 2002 y en lo sucesivo, más las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló el ente demandado, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió sentencia el 28 de noviembre de 2006, en la que revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas de ambas instancias a la parte actora.

El Juez colegiado soportó su decisión textualmente en lo siguiente:

“(….) La sentencia objeto de la presente apelación se revocará por las siguientes razones:

1°.- El capitulo sexto del decreto 1406 de 1999 reglamenta la cotización de los trabajadores independientes a la seguridad social tanto al régimen de pensiones como al de salud.

2°.- El artículo 30 del citado decreto establece la obligación para los trabajadores independientes que deseen afiliarse al régimen de pensiones del sistema general de la seguridad social de <presentar una declaración anual, en la cual informen a la entidad administradora de pensiones, de manera anticipada, el ingreso base de cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente>.

<Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de ingreso base de cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el ingreso base de cotización para el periodo será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo mensual legal vigente>.

3°.- Dicha declaración puede ser modificada por el trabajador independiente dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del periodo señalado en la ley para dicho fin, establece el artículo 32 del decreto en comento.

4°.- El referido plazo para la presentación de la declaración aludida lo tiene fijado el artículo 34 y corresponde al mes de enero de cada anualidad y debe presentarse en los formularios que para tal efecto determine la Superbancaria -Ver artículo 33 del decreto en cita-.

5°.- En los autos, es por demasiado claro que el demandante no ha probado haber cumplido con la obligación legal determinada en los preceptos que se dejan citados siendo su carga procesal.

6°.- Al proceso allegó la demandada la hoja de prueba con la cual determinó el ingreso base de liquidación del demandante (fol. 111). Se observa en aquella que el Instituto de los Seguros Sociales atendió los parámetros fijados en los preceptos que se dejaron citados con anterioridad en tanto encontrándose frente a la citada declaración echada de menos se limitó a desconocer las variaciones de los aportes que había realizado el afiliado desde el año de 1.997 reemplazándolos por los que correspondían esto es por la del año inmediatamente anterior reajustada no con el ajuste al salario mínimo legal como lo manda el decreto 1406 sino con el 40% que en su concepto podía alcanzar como máximo la variación de los aportes.

7°.- Fácil resulta advertir, entonces, que el ISS no se separó de la ley, al contrario, la obedeció con firmeza en tanto el afiliado, se reitera, no cumplió con la obligación a su cargo que no era otra que la de probar que hizo las declaraciones anuales de su ingreso base de cotización en la forma y en los términos que establece la reglamentación de la seguridad social. Es que es mas, el ISS actuó con generosidad inusitada y hasta ilegal cuando reajustó en la forma que se dejó dicha los ingresos bases de cotización siendo que sólo procedía hacerlo en cuantía mucho menor, esto es reajustando conforme a los aumentos que anualmente obtuviera el salario mínimo legal.

Las razones expuestas son suficientes para revocar la decisión apelada por lo que así se procederá”.

V. RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso el demandante y a través de éste, persigue que se CASE totalmente la sentencia recurrida “en cuanto absolvió al demandado Instituto de Seguros Sociales de todos los cargos formulados por el actor en la demanda”, y en sede de instancia la Corte confirme la decisión de primer grado “modificando el punto Tercero en cuanto a la fecha desde la que debe pagarse la diferencia de la mesada pensional que debe hacerse con retroactividad al 1° de abril de 2001, fecha desde la cual el ISS reconoció el pago de la Pensión de vejez con la correspondiente condena en costas”.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contenida en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968, y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que fueron replicados, los que no obstante de estar encaminados por distinta vía, se estudiaran conjuntamente, por acusar similar normatividad, valerse de una argumentación común, y perseguir idéntico fin cuál es que de acuerdo con la normatividad legal que gobierna el asunto, se deben tener en cuenta las variaciones en el ingreso base de cotización que excedan del 40%, respecto del IBL del año inmediatamente anterior, por guardar correspondencia con los ingresos realmente percibidos por éste y con la actividad económica que desarrollaba, a lo que se suma que la solución que a ellos atañe es la misma.

VI. PRIMER CARGO

Atacó la sentencia impugnada de violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “30, 32, 34, del Decreto 1406 de 1999; en relación con los incisos 2 y 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, art. 15, 19 de la Ley 100 de 1993; art. 13 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 arts. 1, 2, 3, 4, 6, 10, 15; Arts. 1, 3, 4, 12, 13, 14, 16, 18 del C.S.T.; Arts. 51, 60, 61, 145, del Código Procesal del Trabajo”.

Violación que se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho evidentes y manifiestos que asegura cometió el Tribunal:

“1. No dar por demostrado, estándolo que las cotizaciones de los trabajadores independientes afiliados para los años 1996, al 30 de septiembre de 1999, se efectuaban sobre los ingresos realmente percibidos, asumiendo el trabajador la totalidad del monto de la cotización sin estar sujeto al tope máximo como se desprende el art. 19 de la Ley 100/93.

2. No dar por demostrado, estándolo que los incrementos de los ingresos base de cotización del demandante, guardan relación con los ingresos percibidos por el actor en el período 1997 a 2001 y con la actividad económica, desarrollada”.

Sostuvo que los errores de hecho que anteceden, se derivaron de la apreciación errónea de las siguientes pruebas:

“1.- Resultados contables, balances financieros del actor de 1997 a 2001, constancias que soportan los ingresos del actor debidamente suscritas por contador. Folios 35 a l49.

2.- Documentación que demuestra la actividad comercial del actor, tales como contrato de arrendamiento, matrícula inmobiliaria, constancia de la directora del colegio Santa Maria Estalla Maris que demuestra la calidad de administrador de la cafetería del colegio que tenía el actor desde 1994. Folios 50 al 76.

3.- Reporte de cotizaciones al sistema Pensional folios 94 al 99”.

Para sustentar la acusación efectuó el siguiente planteamiento:

“(….) No es materia de debate en este recurso como tampoco lo fueron para el ad-quem, la viabilidad de la pensión de vejez al actor, semanas cotizadas, edad. Por el contrario, es materia de controversia la cuantía de la mesada pensional porque en su determinación no se incluyo la totalidad de los ingresos sobre los que cotizó en los periodos 1997 a 2001, como así lo decidió en su sentencia el Tribunal Superior de Cali.

(……)

No hay debate alguno sobre el presupuesto fáctico de que el demandante cotizó a pensiones sobre la totalidad de los ingresos realmente percibidos como trabajador independiente.

El reproche que se endilga al ad-quem es haber considerado que ese comportamiento del actor, de cotizar sobre la totalidad de ingresos realmente percibidos como trabajador independiente, no constituye cumplimiento de la obligación legal a la luz de los arts. 30 y 34 del Dcto. 1406 de 1999, siendo su carga procesal pues según el Tribunal no cumplió con la obligación a su cargo que no era otra que la de probar que hizo las declaraciones anuales de su ingreso base de cotización en la forma y términos que establece la reglamentación de la seguridad social por medio del decreto 1406 de 1999, exigencia no establecida en el período 1997 a septiembre 30 de 1999, período en el cual se aplicaba el contenido del art. 19 de la Ley 100 de 1993.

Los afiliados como trabajadores independientes en el año 1996, 1997 hasta septiembre 30 de 1999 debían cumplir en lo referente a cotización lo preceptuado en el art. 19 de la ley 100 de 1990 que dice:

<Art. 19 ley 100/93. BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES. Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizaran sobre los ingresos que DECLAREN ANTE LA ENTIDAD A LA CUAL SE AFILIEN, GUARDANDO CORRESPONDENCIA CON LOS INGRESOS EFECTIVAMENTE PERCIBIDOS> (El destacado es mío)

<cuando se trate de personas que el gobierno nacional hayan determinado que deben ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido>.

<En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente>.

Es clara y precisa la norma en comento, los trabajadores independientes afiliados al sistema hasta el 30 de septiembre de 1999, cotizaban sobre los Ingresos que DECLAREN ante la entidad a la cual estuvieren afiliados, guardando correspondencia con los ingresos realmente percibidos.

Es decir no podían cotizar sobre ingresos no recibidos. Dicha norma no señaló un tope máximo de ingreso de cotización como si le hizo la Ley para los trabadores independientes, ni estableció las exigencias que posteriormente y a partir del 1 de octubre de 1999 estableció el Decreto 1406 de 1999 en los artículos 30, 32, 34, siendo suficiente que el afiliado independiente declarará ante la entidad en este caso el ISS los Ingresos, lo cual hizo el actor HERNAN ARTURO MUÑOZ, declaración que no estaba sometida a ningún tipo de solemnidad, siendo por tanto ajustada a la norma la declaración mensual para el pago de las cotizaciones que realizaba el afiliado. Hasta ese momento no había ninguna exigencia adicional de índole legal y por consiguiente, aplicar en ese momento el decreto 1406 de 1999, resultaba indebido, porque era aplicarlos de manera retroactiva.

Los documentos presentados por el actor, entre otros sus declaraciones mensuales ante el ISS, Estados Contables, certificaciones, además de ajustarse a las exigencias del artículo 19 de la Ley 100/93, constituyen prueba de sus ingresos, cumplimiento así con el precepto legal, encontrándose debidamente probado el ingreso base de cotización, pruebas estas señaladas en el cargo como erroneal1ente vulneradas.

Es así que el salario reportado a partir de 1997 y hasta septiembre 30 de 1999, se ajusto al art. 19 de la Ley 1OO/93 no pudiendo el ad – quem aplicar1e retroactividad al Dcto. 1406 de 1999; como lo hizo el demandado Instituto de Seguro Social el cual entró a regir el 1 de octubre de 1999 y para esta fecha el ingreso declarado a la entidad era de $2.400.000, aumentado a $2.640.000 en el período enero a diciembre/2000, y a $2.860.000, en enero, febrero y marzo de 2001, con lo cual para los incrementos del año 2000 y fracción de 2001, se encontraban dentro de los parámetros legales vigentes.

Partió el Tribunal Superior de Cali; de unos presupuestos equivocados, considerando que el demandante no cumplió con la obligación a su cargo que no era otra según el Tribunal que la de probar que hizo las declaraciones anuales de su ingreso base de cotización desde 1997 en la forma y términos señalados en el Dcto. 1406/99, cuando está plenamente probado que declaró los ingresos sobre los que cotizó correspondían a los ingresos declarados guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos, como lo señalaba el art. 19 de la ley 100/93 citada aplicable en ese momento y los incrementos efectuados en enero de 2000 a diciembre del mismo y enero, febrero, y marzo de 2001 correspondían en un todo a los incrementos señalados en la Ley.

Son por tanto manifiestos y evidentes los errores de hecho que se le endilgan al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la valoración de la prueba que reseña el cargo.

De lo considerado H. Magistrados, surge de bulto los errores de hecho que se atribuyen al juzgador de segunda instancia, como son el no dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones de los trabajadores independientes afiliados para los años 1996 al 30 de septiembre de 1999 se efectuaban sobre los ingresos realmente percibidos y no dar por demostrado, estándolo que los incrementos de los ingresos base de cotización del demandante HERNAN ARTURO MUÑOZ, guardan relación con los ingresos percibidos por él en el período 1997 a 2001”.

VII. SEGUNDO CARGO

El censor acusó la sentencia del Tribunal de violar directamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “30, 32, 34, del Dcto 1406 de 1999 en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 10, 15, 36, 19, de la Ley 100 de 1993; Art. 1. 3, 4, 12, 13, 14, 16, 18, del C.S.T; Art. 51, 60 y 145 del Código procesal del Trabajo”.

Para su demostración el recurrente comenzó por esgrimir, que para efectos de este cargo, no cuestiona presupuesto fáctico alguno, sino la aplicación de la norma legal que acogió el ad quem, por virtud de que la misma en su sentir no gobierna el pago de las cotizaciones sufragadas por el demandante como trabajador independiente, y a reglón seguido propone la siguiente argumentación:

“(….) Como se anotó al inicio del cargo no hay debate alguno sobre los presupuestos fácticos relacionados, con edad, número de semanas cotizadas, que siempre ha efectuado cotizaciones por mas de ocho salarios mínimos, que el período comprendido entre junio de 1997 a marzo de 2001 sólo aportó para el régimen de pensiones.

El reproche que se encuentra al ad-quem es el de haber dilucidado el caso con una norma legal que no era aplicable en el periodo comprendido entre junio de 1997 al 30 de septiembre de 1999 concediéndole el (sic) efectos retroactivos al Dcto. 1406 de 1999 y por ello consideró que el ingreso reportado y los aportes realizados por cotización en ese período, frente a la ley en especial frente a los artículos 30, 32, 34,. del Dcto. 1406/99 no se ajustan a lo señalado en la norma.

El Decreto 1406 de 1999 que aplicó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, entró en vigencia el 1° de octubre de 1999 fecha desde la cual los afiliados independientes debían cumplir con lo allí establecido en cuanto al reporte de ingreso y aporte para cotizaciones.

Con anterioridad al 1 de octubre de 1999 a los trabajadores independientes afiliados al sistema les era aplicable el art.19 de la Ley 100 de 1993 que no establecía formalismos ni más exigencias diferentes a las de cotizar sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, en este caso al lSS.

(…..)

La norma citada solo señala dos aspectos que los trabajadores independientes debían cumplir: A. Cotizaban sobre los salarios que declaren ante la entidad a la cual se afilien; B Que guarden relación con los ingresos realmente percibidos, norma que se aplicaba hasta el 30 de septiembre de 1999.

El juez colegiado aplico en forma retroactiva al periodo junio de 1997 a septiembre 30 de 1999 el Dcto. 1406 de 1999 y por ello consideró que no había lugar a la reliquidación de la mesada pensional del Señor HERNAN ARTURO MUÑOZ al no atemperarse a la norma posterior.

Consideró así el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que debía aplicarse al caso en discusión una norma que solo fue expedida en 1999 rigiendo a partir del 1 de octubre de 1999, cuando debía haber aplicado el art. 19 de la ley 100 de 1993 para el período junio de 1997 a septiembre 30 de 1999.

Es por tanto evidente la violación que se le endilga al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la aplicación indebida de los artículos 30, 32, 34 del Decreto 1406 de 1999, pues no resulta ajustado a la ley que se aplique al pasado una norma posterior, dejando de aplicar la que regía en el momento de los hechos, en este caso en el período junio de 1997 a septiembre 30 de 1999”.

VIII. REPLICA

Por su parte la réplica sostuvo, que no es posible como lo pretende la censura en el alcance de la impugnación de la demanda de casación, que quebrada la sentencia atacada se modifique el fallo del a quo, cuando el demandante no apeló esa decisión.

En relación con el primer cargo, adujo que aquél no puede prosperar, porque ninguno de los documentos privados que se denuncian como erróneamente apreciados demuestran los yerros endilgados, ni sirven para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia atacada, dado que los denominados “resultados contables, balances financieros del actor de 1997 a 2001” elaborados por el accionante para el proceso y suscritos por contador público, obrantes a folios 35 a 49, carecen de fecha cierta, y por tanto la misma será la de su aportación conforme a lo señalado en el artículo 280 del C. de P. Civil, y ante esa circunstancia de haber sido confeccionados tiempo después del 30 de septiembre de 1999, no brindan mayor credibilidad, a más que al apreciarlos de su contenido se extrae que los ingresos reportados al ISS, resultan ser superiores a las utilidades netas anuales, pues al dividir este rubro por doce y cotejar las cifras, lo que arroja mensualmente no se compadece con lo cotizado para cada ciclo, lo que representa un incremento notorio y desmesurado desde el año 1997 y hasta antes de 2002, y respecto de las otras probanzas acusadas aseveró que únicamente permiten acreditar algunos gastos o egresos en que incurrió el demandante, que no se pueden tener en cuenta para probar ingresos, lo que conduce a que la base de cotización tomada por el ISS para liquidar la pensión está ajustada a derecho.

Y frente al segundo cargo, manifestó que también debía rechazarse, dado que el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, en ningún momento facultó a los trabajadores independientes para cotizar sobre ingresos que no correspondan a los que real y efectivamente hubieran percibido éstos afiliados por su actividad productiva, ello con independencia del procedimiento establecido en el reglamento dictado por el Decreto 1406 de 1999.

IX. SE CONSIDERA

Como primera medida cabe advertir que le asiste razón a la réplica, en lo concerniente al reproche que le hizo a la demanda de casación, en cuanto a que no es dable que el recurrente pretenda una vez quebrada la sentencia censurada, que en sede de instancia se modifique el fallo del a quo, en lo que atañe a la fecha a partir de la cual se ordenó el pago de las diferencias pensionales, para que conforme al alcance de la impugnación, se disponga su cancelación “con retroactividad al 1° de abril de 2001” y no desde el 1° de marzo de 2002, habida consideración que este puntual aspecto no fue materia de apelación, pues el demandante guardó silencio mostrando su conformidad, lo que conduce a que ese preciso pedimento no lo podía ventilar la parte actora dentro del recurso extraordinario, por haber perdido el interés frente al mismo, y en estas condiciones la Corte queda impedida para abordar su estudio.

Pues bien, aclarado lo anterior, observa la Sala que los cargos persiguen quebrar totalmente la sentencia del Tribunal que revocó el fallo condenatorio del Juez de primera instancia, decisión que está cimentada básicamente en que:

(I) el demandante como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, no acreditó en el proceso haber cumplido en su condición de trabajador independiente, con la obligación legal de aumentar el ingreso base de cotización, en la forma y en los términos previstos en la reglamentación de la seguridad social, prevista en el capítulo sexto del Decreto 1406 de 1999;

(II) que el Instituto de Seguros Sociales atendiendo los parámetros fijados en el citado ordenamiento legal, le era dable desconocer el aumento en los aportes realizados por el actor desde el año de 1997, reemplazándolos por los que legalmente correspondían, esto es, la cotización del año inmediatamente anterior reajustada en un “40%”, porcentaje que en criterio del ISS era a lo que podía como máximo el afiliado incrementarlos; y

(III) que el ISS actuó con “generosidad inusitada y hasta ilegal” cuando reajustó los IBC en un porcentaje mayor, debiendo haber sido por una cuantía mucho menor, valga decir, “reajustando conforme a los aumentos que anualmente obtuviera el salario mínimo legal”.

El recurrente con el propósito de derruir las inferencias que anteceden, le endilgó a la sentencia de segundo grado, en el primer cargo errores fácticos y en el segundo ataque yerros jurídicos, que persiguen igual cometido, consistentes en demostrar que el Juez Colegiado se equivocó, tanto en el ordenamiento legal que estimó gobernaba el asunto a juzgar, como al no aceptar las cotizaciones en el monto total en que fueron sufragadas por el asegurado, cuyos ingresos base de cotización reportados desde el año 1997, en decir del censor, guardan correspondencia con los ingresos realmente percibidos por el accionante y con la actividad económica que éste desarrollaba.

Así las cosas, la controversia gira en torno a determinar cuál ha de ser el marco legal aplicable al caso en particular y el salario base de cotización que debía tenerse en cuenta para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del demandante y su consecuente cuantía inicial, en especial frente a lo declarado por éste a partir del año de 1997 cuando se presentó la elevación del monto de los aportes; esto es, sí lo previsto en el Decreto 1406 de 1999 y los IBC que estimó el ISS tomando la cotización del año inmediatamente anterior y reajustándola con un 40%, descartando la parte que exceda dicho porcentaje, como lo sostuvo el Tribunal era lo correcto; o, lo regulado por el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 y los IBC en un 100% de los ingresos sobre los que se cotizó sin la exigencia de algún tope para su aumento, siempre que aquellos estén acordes con lo realmente percibido por el afiliado, como ocurre en el sub examine, según lo asevera la censura.

Bajo esta órbita, en lo relacionado a la cuestión jurídica y la aplicación del Decreto 1406 del 28 de julio de 1999, que estableció un régimen de recaudación de aportes y dedicó un capítulo a los trabajadores independientes, debe la Sala comenzar por anotar que aquél fue publicado en el Diario oficial No. 43652 del 2 de agosto de 1999, y entró a regir el 1° de octubre de 1999 como lo dejó sentado su artículo 61.

Lo anterior significa, que para la data desde la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez al actor, 1° de abril de 2001, según resolución No. 900810 del 31 de octubre de 2003, que modificó la resolución No. 000932 del 26 de febrero de 2002 (folio 25 y 26 del cuaderno del Juzgado), ya estaba en vigor el citado Decreto 1406 de 1999, y de acuerdo con la aplicación de la ley en el tiempo dicha normatividad rige desde su vigencia, gobernando los hechos que ocurran a su amparo, ello mientras no sea derogada, y sí como da cuenta la resolución del ISS No. 50070 del 27 de enero de 2003 para la liquidación de esa pensión dicho Instituto tomó los salarios devengados “entre el 28 de enero de 1994 hasta el 31 de marzo de 2001” (resalta la Sala, folio 22 ibídem), se concluye que lo referente a la declaración anual del IBC a presentar por el accionante luego del 1° de octubre de 1999, estaba sometida al ordenamiento que acertadamente llamó a operar el Juzgador de alzada.

Más sin embargo, como lo sostiene la censura, en lo concerniente a lo ocurrido antes de la expedición del Decreto de marras 1406/99, el pago de aportes del trabajador independiente al sistema general de pensiones se gobierna conforme a las disposiciones que se encontraban vigentes para la época, pues no es posible la aplicación retroactiva de la mencionada normatividad, y que se traducen en los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 326 de 1996 modificado por los Decretos 1818 de 1996, 1485, 2136 y 3069 de 1997, 819 y 2516 de 1998.

Por consiguiente, el Tribunal frente a los aportes sufragados y tomados por el ISS para calcular la pensión de vejez del accionante, que van del 28 de enero de 1994 al 30 de septiembre de 1999, efectivamente aplicó el Decreto 1406 de 1999 en una forma que no corresponde a su genuina utilización, al darle un alcance que no tiene, configurándose la aplicación indebida de ese ordenamiento legal pero únicamente en relación a estas precisas cotizaciones.

Ahora bien, aunque el segundo cargo encauzado por la vía del puro derecho sería parcialmente fundado, este yerro de índole jurídico en que incurrió la Colegiatura no se erige como suficiente para infirmar la sentencia impugnada por lo siguiente:

Como lo pone de presente el Tribunal, los artículos 30 y siguientes del Decreto 1406 de 1999, reglamentaron lo referente a la “Declaración anual de Ingreso Base de Cotización en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones para trabajadores independientes”, estableciendo en su artículo 30, dos modalidades respecto de la declaración que se debe cumplir cada año, la primera que se da cuando es el propio afiliado quien informa a la entidad administradora de pensiones el IBC a tener en cuenta para liquidar los aportes a partir del mes de febrero y hasta enero del año siguiente, y la segunda se configura en el evento de que el trabajador independiente no realice su declaración de IBC dentro de los plazos legales, debiéndose presumir en “el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo mensual legal vigente”, añadiendo tal disposición que el IBC no podrá ser inferior a la base mínima legal que corresponda y en ningún caso inferior a un (1) salario mínimo legal mensual.

Del mismo modo, el artículo 32 del citado Decreto 1406 de 1999, señaló que el trabajador independiente podrá modificar su declaración de IBC, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declararlo, y trascurrido ese término se presumirá “que el valor declarado constituye el Ingreso Base de Cotización por el año de vigencia de la respectiva declaración”, no pudiéndola alterar posteriormente. Igualmente preceptuó que “No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, el trabajador independiente podrá cotizar para el Sistema General de Pensiones un valor diferente al inicialmente liquidado con base en el Ingreso Base de Cotización declarado o presunto. En tal caso, la entidad administradora determinará el Ingreso Base de Cotización a partir del aporte efectivamente pagado por el trabajador, el cual deberá tener como base una declaración completa de autoliquidación de dicho aporte” (resalta la Sala).

Esa variación en la cotización por una cantidad distinta a la liquidada conforme al IBC declarado o presunto, también se encontraba prevista en similares términos en la normatividad anterior a la expedición del Decreto 1406/99, como es el caso del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996 que derogó el parágrafo 4 del artículo 23 del Decreto 326 de 1996 y modificó el parágrafo 2 del mismo artículo.

Esa posibilidad que tiene el trabajador independiente de cotizar en un monto diferente a lo que aparezca declarado o presumido del IBC, como lo ha sostenido esta Sala de la Corte, no debe quedar al libre albedrío del beneficiario, pues cualquier incremento no puede ser desmesurado y por el contrario ha de guardar consonancia con los ingresos realmente percibidos por el beneficiario, lo que está en armonía con la correcta interpretación del artículo 19 de la Ley 100 de 1993.

Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación en casación del 8 de febrero de 2005 radicación 24136, en la que la Sala expresó:

“(….) Aunque es cierto que el parágrafo segundo del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996, en el que se apoyó el Tribunal en su providencia, contemplaba la posibilidad para el trabajador independiente de cotizar una suma distinta al valor liquidado a partir del ingreso base de cotización inicialmente declarado, esta facultad debe ser entendida dentro de un marco de razonabilidad y en armonía con los principios que rigen el sistema de seguridad social en pensiones, en cuanto no puede dejarse al libre albedrío del beneficiario, al final de su vida laboral, inflar de manera desmesurada el ingreso base de cotización sin ninguna consonancia con los ingresos efectivamente percibidos, con el único fin de incrementar el monto de la pensión de vejez, porque ésta como lo ha dicho la Corte en otras oportunidades, aún en el sistema de prima media, debe tener correspondencia con los aportes efectuados durante toda la vida laboral. Un entendimiento distinto llevaría a aceptar que por unas cotizaciones altas antes de la adquisición del derecho pensional, se distorsione el valor de la pensión en relación con lo que fueron los ingresos reales del trabajador, lo que a la larga rompe el equilibrio financiero sobre el cual se edifica el sistema de seguridad social.

La Sala en sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación 21375, señaló lo siguiente: <la libertad para elevar los montos de los aportes durante períodos breves que inciden en el monto final de las prestaciones, conduciría al desequilibrio en la financiación del sistema, en el que los déficit han de ser enjugados por fondos comunes, los formados por aportes de todos los demás afiliados o del presupuesto nacional>” (resalta la Sala).

De suerte que, siendo perfectamente aplicable respecto de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 1406 de 1999, la interpretación dada en los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales a los artículos 19 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto 1818 de 1996, es dable afirmar que luego de la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, y en el caso concreto para antes y en vigencia del aludido Decreto 1406, frente a un trabajador independiente que presente fluctuaciones significativas en el pago de sus aportes, la entidad administradora de pensiones puede válidamente tener reparos en esas cotizaciones, cuando sea notorio ese aumento y el afiliado no justifique dichas variaciones, que es lo que finalmente está argumentando en este asunto el ISS para haber desconocido los aportes efectuados por el accionante y que excedieran para cada año del 40% del valor cotizado en la anualidad inmediatamente anterior, donde el Tribunal determinó que la razón estaba de parte del ente demandado, al concluir que en esta causa “el ISS no se separó de la ley, al contrario, la obedeció con firmeza, en tanto el afiliado, se reitera, no cumplió con la obligación a su cargo que no era otra que la de probar que hizo las declaraciones anuales de su ingreso base de cotización en la forma y en los términos que establece la reglamentación de la seguridad social”.

En este momento la discusión desciende al terreno de lo fáctico, por ser menester adentrarse en el análisis de las pruebas denunciadas en el primer cargo encauzado por la vía indirecta, para definir sí el demandante ante los estrados judiciales logró justificar la elevación de sus ingresos o variación de los IBC como trabajador independiente entre el 31 de enero de 1997 y el 31 de marzo de 2001. Veamos:

Del examen objetivo de las pruebas enlistadas por la censura se obtiene lo que a continuación se entra a detallar:

1.- Del reporte de semanas cotizadas o historia laboral del actor obrante a folio 94 a 99 del cuaderno del Juzgado, se extrae la existencia de cambios bruscos en los IBC, respecto de los cuales el ISS aseveró el afiliado no explicó el porqué de su incrementó significativo, cotizaciones correspondientes a los últimos períodos ad portas de que éste adquiriera el derecho a la pensión de vejez, lo que por el promedio de salarios a tomar para obtener el IBL de la pensión, tenía incidencia en la determinación de la cuantía de la prestación.

Ciertamente, teniendo el accionante en enero de 1997 un IBC de $200.000,oo, en marzo de igual año cotizó sobre un ingreso de $516.000,oo que representan un aumento del 158% y en julio del mismo año subió a $1.032.000,oo que equivale a un incremento adicional del 100%, en marzo de 1998 elevó el aporte a $1.200.000,oo y en abril de ese año lo acrecentó a $1.600.000,oo, donde esos dos últimos aumentos con un mes de diferencia totaliza un 49%, luego en enero de 1999 la cotización trepó a $2.400.000,oo que se traduce a un 50% más, y después se pasó a $2.650.000,oo a partir del 31 de enero de 2000 y a $2.860.000,oo desde enero 31 de 2001.

2.- De los estados financieros del demandante que están soportados en las constancias suscritas por el contador visibles de folios 35 a 49 ibídem, como lo pone de presente la réplica, partiendo de la utilidad neta anual percibida en pesos y convirtiéndola a mensualidades para los años 1997 a 2001, al confrontarla con los ingresos base de cotización que figuran en la historia laboral para los ciclos más representativos del período en discusión, se tiene que los ingresos del afiliado resultan muy inferiores a la cuantía del aporte reportado y sufragado, lo cual rompe el equilibrio económico que debe existir entre el valor del aporte del trabajador independiente y el monto real de los ingresos de tal cotizante. Para una mayor ilustración lo dicho se puede condensar en el siguiente cuadro:

Lo colegido del anterior medio de convicción es suficiente para desechar la argumentación demostrativa del recurrente, pues es claro que los ingresos deducidos de la utilidad neta certificada por contador público, no cubren de manera alguna el quantum de los IBC declarados por el actor, y en estas condiciones con los mencionados estados financieros no queda justificada la elevación desmesurada de la cotización de los años previos a aquél donde fue otorgada la pensión de vejez.

3.- De los documentos que corren a folios 50 a 76 ídem, que el censor identifica como “contrato de arrendamiento matricula inmobiliaria, constancia de la directora del colegio Santa María Estella Maris que demuestran la calidad de administrador de la cafetería del colegio que tenía el actor desde 1994”, basta decir que también comprende varias constancias de compras, pero aquellos elementos probatorios individualmente o apreciados en conjunto, no prueban los ingresos declarados por el accionante dentro de la actividad que desarrollaba, en la medida que esos documentos reflejan en su mayoría erogaciones o gastos que éste efectuaba para el funcionamiento de la cafetería que funcionaba en el Colegio Santa María Stella Maris y que había tomado en arriendo, más no ingresos reales percibidos.

En consecuencia, desde el punto de vista fáctico el ad quem no cometió error de hecho alguno, habida cuenta que lo que concluyó el Tribunal es lo que verdaderamente muestras las probanzas reseñadas.

En este orden de ideas, si bien el segundo cargo es fundado parcialmente, en definitiva por todo lo acotado, no es procedente la reliquidación o reajuste pensional reclamado, con la inclusión de las cotizaciones que presentaban variaciones importantes y sin justificación razonada, para efectos del cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez a favor del demandante.

Colofón a lo anterior, los cargos no pueden prosperar.

Por virtud de que el segundo cargo aunque no prosperó fue fundado parcialmente, no se impondrán costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el 28 de noviembre de 2006, en el proceso adelantado por HERNAN ARTURO MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación.

Cópiese , Notifíquese, Publiquese y Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

EDUARDO LOPEZ VILLEGAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO

ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria.