Sentencia 32156 de 03-04-2008

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SENTENCIA 32156
03-04-2008

Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicación No. 32156
Acta No. 14
Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha 11 de diciembre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por NORMARY GIRALDO MARULANDA y sus menores hijos ELIANA YAMILE ÁLVAREZ GIRALDO y ROBINSON ÁLVAREZ GIRALDO.

I. ANTECEDENTES

Normary Giraldo Marulanda y sus menores hijos demandaron a Porvenir S.A. para que se condene a pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y padre el señor Jesús Elkin Álvarez Ortiz, a partir del día 22 de agosto de 1998, el valor de las mesadas pensionales causadas desde esa fecha hasta el día que se haga el pago efectivo y los intereses moratorios.

Pretensiones que fundó en que contrajo nupcias con el señor Jesús Elkin Álvarez Ortiz el 23 de septiembre de 1994 y de esa unión nacieron cuatro hijos, de los que hoy en día dos son menores de edad; el mencionado señor falleció el , 22 de agosto de 1998 por causas de origen común, cuando unos paramilitares le dieron muerte y lo desaparecieron en la región de Urabá, siendo declarada por el Juez Cuarto de Familia de Medellín su muerte presuntiva el 22 de agosto de 2000, en sentencia de junio 16 de 2003. Al momento del desaparecimiento, el señor Álvarez Ortiz se encontraba laborando al servicio de la sociedad ESTYMA ESTUDIOS Y MANEJOS S.A., vinculación que data del 6 de diciembre de 1995. Para agosto de 1998 se encontraba afiliado a Porvenir S.A. y tenía más de 26 semanas de cotización. Solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la sociedad demandada la negó argumentando que el causante no tenía 26 semanas de cotización en el último año anterior a su muerte.

La sociedad demandada manifestó que son ciertos los hechos del matrimonio y de los hijos procreados dentro del mismo, la vinculación con la empresa mencionada y que para el año de 1998 el afiliado contaba con más de 26 semanas cotizadas en al año inmediatamente anterior, pero manifiesta que no es esta la fecha que se toma en cuenta para establecer el cómputo de densidad de semanas cotizadas. En cuanto a las circunstancias del desaparecimiento del fallecido, afirma que ello no le consta, puesto que se trata de hechos ajenos a su objeto social y administrativo.

Asegura que la demandante y sus hijos no tienen la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, toda vez que para el día en que se señaló la muerte presunta de Álvarez Ortiz, el 22 de agosto de 2000, el afiliado no se encontraba en ninguna de las dos posibilidades que, para generar pensión de sobrevivientes, contempla el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Arguye, basada en la sentencia T-015 de enero 23 de 1995 de la Corte Constitucional, que el secuestro de una persona no está contemplado como causal legal de terminación o suspensión de la relación laboral, por lo que se impone la obligación de pagar el salario a quien, víctima de una desaparición forzada que por obra de terceras personas se ve imposibilitado para prestar sus servicios, quedando en estado de indefensión, lo que significa que por lo menos durante los dos primeros años subsiguientes a la desaparición del señor Álvarez, el empleador estaba en la obligación de seguir pagando su salario a sus familiares y, al mismo tiempo, efectuar los descuentos relacionados con pensiones y efectuar la correspondiente consignación obrero patronal en la oficina administradora de pensiones y, en su concepto, este trámite, o no se efectuó, o si se hizo, se omitió pagar las consignaciones pertinentes, lo que impide en uno u otro caso, el nacimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada.

Por lo anterior, la demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda, proponiendo en su defensa las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 14 de agosto de 2006, condenó a Porvenir S.A., a reconocer, liquidar y pagar pensión de sobrevivientes a la señora Normary Giraldo y a sus menores hijos, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, e intereses moratorios en las proporciones que ordena la ley.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal confirmó en todas sus partes la sentencia del juzgado.

Estimó que es un completo despropósito pensar que habiendo desaparecido el esposo de la actora en agosto de 1998, era deber de éste o de su empleador continuar cotizando a la seguridad social, en razón a que simple y llanamente no estaba laborando y, por ende, no se encontraba en condición de cumplir obligación de tipo social, económico o familiar.

Se remitió a una sentencia de esta Corte, para concluir la viabilidad del derecho pensional en un caso como el estudiado, en el cual se ha señalado que “para los casos de muerte por desaparecimiento del asegurado, la fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, no puede ser la de la providencia que declara la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.”

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la demandada, y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, con el fin de absolver a PORVENIR S.A. de todas las pretensiones impetradas contra ella.

Con esa finalidad formula un cargo mediante el cual manifiesta que el fallo recurrido dejó de aplicar los artículos 23 del Decreto 2238 de 1995, 22 de la Ley 282 de 1996, 2 a 12 del Decreto 1923 de 1996, 10 de la Ley 589 de 2000, 5º de la Ley 50 de 1990, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 18 del Decreto 1818 de 1996, 39 y 51 del Decreto 1406 de 1999, 14 de la Ley 6ª de 1945, 8º de la Ley 64 de 1946, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 44 y 230 de la Constitución Política y, como consecuencia de ello, aplicó indebidamente los artículos 1 de la Ley 95 de 1890 y 46, 48, 73 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que con el Decreto 2238 de 1995 en su articulo 23 (declarado inexequible en abril de 1996), se consagró para los empleadores que tuvieran a su cargo cincuenta o más empleados, la obligación de continuar pagando el salario correspondiente al trabajador secuestrado, mientras éste se hallare privado de su libertad y hasta pasado un año contado a partir del día en que se retuvo a la persona, si no se hubiere comprobado su liberación, rescate o muerte, caso en el cual cesaría la obligación del empleador, exigiendo para el reconocimiento de esta obligación que el proceso se hubiere iniciado por denuncia, y señalando que el empleador debía consignar los pagos respectivos a una cuenta bancaria a órdenes del curador, quien debía presentar copia de la providencia en la que se efectuó el nombramiento, autenticada por el juez de familia o, mientras se realizase la designación del curador, el empleador consignaría los pagos a ordenes del cónyuge, compañero o compañera permanente o la persona que éste designase, bastando para ello la presentación de copia certificada por el fiscal de la resolución de apertura de investigación previa o de instrucción según el caso.

Señala que la Ley 986 de 2005, en sus artículos 15 y 21, determinó que el empleador se libra de pagar a su trabajador secuestrado los salarios y prestaciones sociales desde “cuando se produzca su libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta”, advirtiendo que los empleadores tendrán derecho a deducir de su renta el 100% de los salarios pagados en le respectivo año, siempre que se cumpla con las demás exigencias legales para su deducibilidad, esto es, el pago de aportes a la seguridad social integral y de los llamados parafiscales.

Aduce que al examinar lo establecido por el articulo 5 de la Ley 50 de 1990, no se evidencia que se consagre como justa causa para la terminación del contrato de trabajo el secuestro o la desaparición forzada del empleado quien, si bien es cierto, no puede cumplir con su deber de prestar su servicio personal, ello se debe a una circunstancia que debe calificarse como fuerza mayor pues claramente se trata de un “imprevisto al que no es posible resistir”, según lo dispuesto por el articulo 1º de la Ley 95 de 1890, luego, al no ser factible para el patrono dar por fenecido con justa causa el vínculo laboral que lo ataba a Jesús Elkin Álvarez Ortiz, el contrato de trabajo seguía rigiendo y, por consiguiente, estaba el empleador en la obligación de seguir pagando el salario correspondiente y en el deber de seguir cotizando para su dependiente lo correspondiente a la seguridad social, so pena de asumir las consecuencias derivadas de de conducta morosa.

Ubica los artículos 13, 17, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 18 del Decreto 1818 de 1996 y, 39 y 51 del Decreto 1406 de 1999, para indicar que le incumbe al patrono de manera exclusiva el pago cumplido de las cotizaciones prefijadas por el legislador a la entidad del sistema de seguridad social integral a la que se encontrase obligatoriamente afiliado el trabajador, de lo cual se desprende en forma inexorable que cuando el patrono, legalmente obligado a cotizar a una entidad de la seguridad social (en este caso a Porvenir) no cumpliese con ese deber, y se presentase el reclamo de una pensión de sobrevivientes, la entidad no estaría obligada a sufragar esa prestación puesto que la atención de ese riesgo recaería en aquel que primitivamente lo tenia a su cargo, es decir, al patrono, a quien le concernía desde un principio atenderlo a través del régimen de seguridad social, el cual subroga al patrono pero siempre y cuando éste haya cumplido a cabalidad sus obligaciones con la seguridad social.

Argumenta, que en el presente caso brilla la evidencia del incumplimiento del empleador en el acatamiento de lo establecido por las normas rectoras de la materia y, por ende, se hace responsable del pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Normary Giraldo Marulanda y sus menores hijos.

Por último, señala que dada la condición de desaparecido de Álvarez Ortiz, era palmario que éste no estuviera en disposición de hacer cotización alguna, pues era el patrono quien estaba compelido a realizar tales aportes, en la medida en que para él seguía rigiendo el contrato de trabajo hasta que por la muerte del trabajador o, en este caso, analógicamente, por la declaratoria de muerte presunta del mismo, se diera finalización del vinculo laboral por justa causa legal y con ello cesaran sus deberes legales derivados del mencionado nexo, advirtiendo que la no prestación personal del servicio por parte del señor Álvarez no era una excusa o eximente de su deber de pagar los salarios y aportes a la seguridad social integral.

IV. LA OPOSICIÓN

Manifiesta que el tema de la pensión de sobrevivientes para los casos en que el asegurado ha desaparecido, no ha sido ajeno a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que en la sentencia del 24 de julio de 2002, radicación 16.947, reiterada en marzo 26 de 2004, radicación 21.953 puntualizo:

“…Es claro que ni la Ley 100 de 1993 ni la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento. Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho en cabeza de los sucesores o de la cónyuge del desaparecido. Dado lo anterior, actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones…”

Concluye que el Tribunal no incurrió en las infracciones legales que el ataque le endilga, por ende la decisión no debe ser casada y consecuencialmente la recurrente debe ser condenada en costas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El recurrente no solicita a esta Sala que funja como juzgador de instancia para revocar la providencia de primer grado; sin embargo, se entiende que la pretensión de la censura es que una vez casada la sentencia del Tribunal, la Corte, constituida en sede de instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones.

De otra parte, cuanto al concepto de violación de la ley que se denuncia, menciona en la proposición jurídica una modalidad de violación que no está consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, la “falta de aplicación”.

No obstante, estas deficiencias no impiden el estudio del cargo dado que la Corte asemeja la expresión utilizada “falta de aplicación”, cuando el ataque se encamina por la vía directa, a una modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración.

Dada la vía directa seleccionada en el ataque, no se discuten los siguientes supuestos fácticos: el vínculo matrimonial de la demandante con el causante; la procreación de los hijos producto de la unión conyugal; que Jesús Elkin Álvarez alcanzó la densidad de cotizaciones exigida por la Ley para la pensión de sobrevivientes antes de su desaparición ocurrida el 22 de agosto de 1998; su afiliación a la entidad demandada; que su muerte presunta fue declarada judicialmente el 16 de junio de 2003, a partir del 22 de agosto de 2000 y, que durante el último año anterior al día fijado como presuntivo del deceso no hubo cotizaciones.

Por razón de lo anterior, sea lo primero señalar que el artículo 23 del Decreto 2238 de 1995, por el cual “se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, y se expiden otras disposiciones.”, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-135 de abril 9 de 1996, por tanto, teniendo en cuenta que la desaparición del causante sucedió el 22 de agosto de 1998 y que su declaratoria judicial se produjo a partir del mismo día del año 2000, a todas luces resulta claro que aquella norma no era posible aplicarla, dada la declaratoria de inexequibilidad desde el mes de abril de 1996. Por lo tanto, no pudo ser directamente infringida.

También aduce la censura que en atención a que en los términos de la Ley 282 de 1996, modificada por la Ley 589 de 2000, la primera vigente en la fecha en la que se produjo la desaparición del causante y la segunda para cuando se hizo la declaración de muerte presunta, era obligación del empleador tomar un seguro colectivo para garantizar el pago de los salarios y prestaciones sociales del desaparecido hasta por dos años, seguro que entraría a operar cuando la empresa incumpliera el deber de seguir sufragando los salarios y prestaciones sociales a los beneficiarios del desaparecido, de allí se deriva que también estaba a cargo del empleador el pago las cotizaciones al sistema general de pensiones para su dependiente, so pena de asumir las consecuencias derivadas de su conducta morosa, entre las cuales se encuentra la de asumir la pensión de sobrevivientes deprecada, pues, en su sentir, a pesar de tener la obligación de seguir cotizando no lo hizo. Por ende, se asevera, durante el último año de la declaratoria de la muerte por desaparecimiento, no registra cotizaciones, lo que lo hace responsable de la susodicha prestación.

Sobre el particular, importa anotar que en este caso el Tribunal no concluyó que el causante hubiese sido víctima de un secuestro, pues simplemente aludió a su desaparecimiento en agosto de 1998, fenómeno jurídico que es distinto. Por ello, el artículo 22 de la Ley 22 de 1996 no resulta aplicable a la situación de hecho del proceso, pues se refiere a los trabajadores secuestrados, de tal suerte que no es predicable de una desaparición forzada o de una muerte por desaparecimiento como la declarada respecto del causante. En efecto, el artículo citado dispone:

“PAGO DE SALARIO A SECUESTRADOS. El Fondo a que se refiere al artículo 9º de la presente Ley tomará un seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado.

“El Gobierno Nacional reglamentará su funcionamiento.”

Por su parte, los artículos 2 a 12 del Decreto 1923 de 1996, reglamentario de la ley anterior, denunciados también por la censura por su falta de aplicación, tampoco se refieren a una muerte por desaparecimiento, pues claramente aluden a las víctimas de secuestro, como surge del propio encabezado de aludido decreto: “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales de las personas víctimas del secuestro”. Si ello es así, no se le puede atribuir al Tribunal el desconocimiento de esas disposiciones legales.

Entre tanto, el artículo 10 de la Ley 589 de 2000, dispone:

“ADMINISTRACION DE LOS BIENES DE LAS PERSONAS VICTIMAS DEL DELITO DE DESAPARICION FORZADA. La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparición forzada, podrá autorizar al cónyuge, compañero o compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado, actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia.

“El funcionario judicial remitirá estas diligencias a la autoridad competente, quien adoptará en forma definitiva las decisiones que considere pertinentes.

“PARAGRAFO 1o. La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público.”
 
“PARAGRAFO 2o. Igual tratamiento tendrá, hasta tanto se produzca su libertad. El servidor público que sea sujeto pasivo del delito de secuestro.” (Subrayado fue declarado inexequible mediante sentencia C-400 de 2003).

En este caso tampoco se encontró acreditada la desaparición forzada del afiliado, pero si en gracia de discusión se admitiese que ese hecho se confesó en la demanda en cuanto allí se dijo que “unos paramilitares le dieron muerte y lo desaparecieron en la región de Urabá”, habría que tomar en consideración que esa disposición se refiere exclusivamente al pago de salarios u honorarios y no al pago de cotizaciones al sistema de seguridad social y, además, no existe prueba de que se hubiere adelantado un proceso por el delito de desaparición forzada, como lo exige el precepto.

Con todo, importa anotar que esa ley entró a regir el 7 de julio de 2000, esto es, 46 días antes de la fecha en que fue declarada la muerte por desaparecimiento del causante, de suerte que, aún de admitirse en gracia de discusión que ella consagra la obligación del empleador del pago de los aportes del trabajador desaparecido, ello sería solamente por ese breve lapso, a todas luces insuficiente para alcanzar la densidad de cotizaciones exigida para generar una pensión de sobrevivientes.

Por lo tanto, el cargo no logra destruir la inferencia del Tribunal, apoyada en la jurisprudencia de esta Sala, según la cual el cómputo de las semanas necesarias para acceder a la prestación deprecada debe hacerse a partir de la fecha en que se produjo la desaparición hacia atrás, y no desde la data en que la autoridad judicial haya declarado la muerte presunta por desaparecimiento.

Así las cosas, y como quiera que Jesús Elkin Álvarez Ortiz desapareció el 22 de agosto de 1998, data para la cual estaba vigente el vínculo laboral, era cotizante activo y tenía más de 26 semanas de cotización al sistema general de pensiones, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, que a través de esta sentencia se reitera, es indudable que a los beneficiarios del mencionado señor les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes y, por ende, no halla la Sala que el Tribunal hubiera incurrido en los yerros jurídicos que la censura le endilga, pues al desaparecido le era imposible, una vez acaecida esta circunstancia, cotizar por lo menos 26 semanas en el año que le antecede al día indicado como aquel de la muerte presunta (22 de agosto de 2000), pues necesariamente se tenían que dejar transcurrir dos (2) años desde que se tuvo noticia de su ausencia para poder efectuar la aludida declaración judicial.

Se sigue de lo dicho que el cargo no prospera.

Como se formuló réplica, las costas correrán por cuenta de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, el 11 de diciembre de 2006, en el proceso adelantado por NORMARY GIRALDO MARULANDA y sus menores hijos ELIANA YAMILE ÁLVAREZ GIRALDO y ROBINSON ÁLVAREZ GIRALDO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A.

Costas a cargo de la parte demandada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ

MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria