Sentencia 7429 de 27-07-2008

Consejo de Estado

Sentencia 7429
27-07-2008

 CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
DECRETOS DEL GOBIERNO.
ACTORES: ÁLVARO ESCOBAR HENRÍQUEZ Y ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COOPERATIVAS DE VIGILANCIA PRIVADA, “ASCOOVIP”.
BOGOTÁ, D.C., DIECISIETE (17) DE JULIO DE DOS MIL OCHO (2008).

ANTECEDENTES
El señor Álvaro B. Escobar Henríquez actuando en nombre propio, y la Asociación Colombiana de Cooperativas de Vigilancia Privada, “Ascoovip”, por medio de su representante legal, presentaron acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitando a esta corporación declarar la nulidad del artículo 1° del Decreto 2996 del 16 de septiembre de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas  de Trabajo Asociado”, procesos que fueron acumulados mediante auto del 31 de agosto de 2007 (fls. 257 a 259 cdno. 1).

Adicionalmente, los actores solicitaron la medida de suspensión provisional del acto demandado (fls. 26 a 32 cdno.1 y fls. 26 a 28 cdno. 2), la cual se resolvió con decisión desfavorable a la solicitud (fls. 204 a 209 cdno. 1 y fls. 36 a 41 cdno.2).

“La disposición acusada es del siguiente tenor:

“DECRETO 2996 DE 2004
(septiembre 16)

Por el cual señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las contenidas en el numeral 1° del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 59 de la Ley 79 de 1988 y Decreto 468 de 1990,

DECRETA:

ART. 1°—En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, lo anterior sin sujeción a la Legislación Laboral Ordinaria.

Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

ART. 2°—El presente decreto deroga el Decreto 2879 del 7 de septiembre de 2004 y las demás normas que le sean contrarias.

ART. 3°— El presente decreto rige a partir del 1° de noviembre de 2004.

Normas violadas y concepto de su violación
Se consideran vulneradas las siguientes normas: artículo 59 de la Ley 79 de 1988; artículo 8° del Decreto-Ley 118 de 1957; artículo 4° numeral 8° de la Ley 454 de 1998; artículos 39 numeral 4° y 40 de la Ley 7ª de 1979; artículos 7° y 9° de la Ley 21 de 1982; numeral 4° del artículo 30 de la Ley 119 de 1994; artículo 1° de la Ley 89 de 1988; artículos 15, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta la parte actora que un decreto reglamentario carece de poder vinculante para modificar la norma superior a la cual debe estar sometido. Sostiene que el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, le otorgó a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado la atribución de concederse sus propios reglamentos, es decir, que gozan de autonomía y por tanto tienen la facultad de auto regularse en lo relativo a su régimen de trabajo, de previsión, de seguridad social y compensaciones, pues dentro de su estructura y funcionamiento no existe relación laboral, ni empleadores, ni trabajadores, ni se pagan salarios; que con base en esta autonomía, las cooperativas toman libremente la decisión de afiliarse o no al Sistema de Seguridad Social.

Señala que el primer inciso del artículo 1° del decreto acusado, crea para las cooperativas la obligación de incluir y estipular en sus estatutos y reglamentos el pago de contribuciones especiales al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, quebrantando la libertad establecida por una norma de rango legal (L. 79/88, art. 59) e imponiéndoles obligaciones que son propias de las relaciones laborales ordinarias, las cuales son totalmente extrañas a la naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Afirma que el artículo 8° de la Ley 118 de 1957, estableció que el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, estaría al cargo de los patronos; que por lo tanto, no es aceptable que por mandato del decreto reglamentario, el mantenimiento de la entidad aludida se traslade a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, pues se estaría vulnerando una norma que también es de rango legal.

Agrega la parte actora que en las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, los cooperados tienen un vínculo esencialmente diferente al consagrado en el Código Sustantivo de Trabajo, pues son ellos mismos quienes realizan los aportes de capital, administran la empresa y ejecutan los trabajos requeridos, por lo tanto no se pagan ‘salarios’ sino ‘compensaciones por el trabajo aportad’.

Argumenta que también se vulneran los artículos 7° y 9° de la Ley 21 de 1982, pues estos señalan que son las entidades oficiales y los empleadores quienes están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar los aportes al SENA. Siguiendo la misma línea, insiste la parte actora en que se vulnera el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 119 de 1994, que dispone que el patrimonio del SENA está constituido por “Los aportes de los empleadores…” y en ningún aparte establece que los aportes de las cooperativas y precooperativas serán utilizados para tales fines. Según los demandantes, la disposición atacada es violatoria de la norma al crearles la obligación de cotizar en el SENA como si se tratara de empleadores y al pretender que tales aportes pasen a formar patrimonio el SENA.

Así mismo, advierte que debe ser anulado el inciso segundo del artículo 1° del decreto cuestionado, dado que este simplemente da las pautas para procurar el cumplimiento del inciso primero, que en opinión del actor, es ilegal.

Por otra parte, sostiene que se infringen los artículos 15, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, que establecen quiénes deben afiliarse obligatoriamente al sistema general de salud y de pensiones. Manifiestan que los trabajadores de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no tienen ninguna de las calidades anotadas por la ley para que sea obligatoria su vinculación al sistema, pues esta modalidad de trabajo aún no está contemplada en la ley, por lo tanto un decreto reglamentario no puede incluir dicha figura como si la norma lo hubiera hecho, ya que estaría excediéndose en la facultad reglamentaria.

Contestación de la demanda
De la Nación – Ministerio de la Promoción Social

Por intermedio de apoderado, la entidad accionada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones.

En primer lugar, manifiesta que el decreto acusado fue expedido en desarrollo del artículo 59 de la Ley 79 de 1988 y del Decreto 468 de 1990, con el fin de armonizar estas disposiciones con las normas legales que regulan lo relativo al Sistema General de Seguridad Social, es decir, la Ley 100 de 1993 y en especial, con el principio constitucional de solidaridad, del cual recoge abundante jurisprudencia constitucional que analiza su significado, importancia e influencia en el sistema.

Indica que las leyes 79 de 1988, 18 de 1957, 7ª de 1979 y 21 de 1982, por ser anteriores a la Constitución de 1991 y a la Ley 100 de 1993, no desarrollan el principio de solidaridad, razón por la cual el Estado tiene el deber de ajustarlas a las disposiciones constitucionales y legales actuales.

Por otra parte, afirma que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se hizo obligatoria la afiliación al Sistema General de Seguridad Social a todos los habitantes de Colombia y la contribución al mismo en la medida de las capacidades económicas de los afiliados, y que esta misma ley derogó tácitamente los artículos 15, 16 y 17 del Decreto 468 de 1990, por cuanto no fueron contemplados expresamente en el régimen de excepciones previsto en el artículo 279 de esta.

Considera que siendo las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado una figura reciente, no significa que estas se encuentren exentas de cumplir con las disposiciones constitucionales y legales que consagran el principio de solidaridad; que aunque en estas entidades no exista relación laboral ni salario, sí existe el derecho de los asociados a recibir una compensación económica, que en muchas ocasiones es superior al salario de quienes están obligados a realizar aportes al sistema y subsidiar a la población que no tiene capacidad de pago, motivo por el cual el Estado les impuso una obligación (que en principio estaba destinada solamente a los empleadores), con el fin de ampliar la categoría de aportantes obligados al sistema y garantizarles el acceso a la seguridad social, incluyendo a partir de la Ley 100, no solo a quienes tuvieran una relación laboral dependiente, sino también independiente.

Agrega que el Estado tiene plena facultad para intervenir en el Servicio Público de Seguridad Social en Salud, de acuerdo a lo establecido por los artículos 48, 49 y 334 a 370 de la Carta y 154 de la Ley 100; que en esta medida, no existe vulneración de las hormas aludidas en la demanda, sino que por el contrario, el Decreto 2996 de 2004 garantiza el derecho a la seguridad social en salud a las personas que se benefician del mismo.

Alegatos de conclusión
Del Ministerio Público

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado aborda el estudio del tema desde dos puntos de vista: la Competencia y la Cosa Juzgada.

En primer lugar, advierte que el presente asunto debe ser remitido por competencia a la Sección Cuarta de esta corporación para que avoque su conocimiento, y en segundo lugar, de considerarse que es la Sección Segunda la competente, sostiene que el fallo debe estarse a lo resuelto por la Sentencia 15214, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Consideraciones
Se deciden los procesos acumulados 10010325000200500159-01 (7429-05) y 110010325000200500122-00 (5238-05), por medio de los cuales se demanda la nulidad del artículo 1° del Decreto 2996 de 16 de septiembre de 2004, “por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”.

En el proceso con N° 7429-05 se consideran vulneradas las siguientes normas: artículo 59 de la Ley 79 de 1988; artículo 8° del Decreto-Ley 118 de 1957; artículo 39 numeral 4° y 40 de la Ley 7ª de 1979, artículos 7° y 9° de la Ley 21 de 1982 y numeral 4° del artículo 30 de la Ley 119 de 1994. La censura formulada se sintetiza en que el decreto cuestionado crea para las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado la obligación de incluir en sus estatutos y reglamentos la obligatoriedad de los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF, y cajas de compensación familiar, quebrantando normas de rango legal y desconociendo la misma naturaleza de estas organizaciones que no se rigen por las normas ordinarias de carácter laboral y, por lo tanto, no tienen la obligación legal de realizar pagos parafiscales.

En el proceso con N° 5238-05 se señalan como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 59 de la Ley 79 de 1988, artículo 4° numeral 8° de la Ley 454 de 1998, artículo 7° de la Ley 21 de 1982, artículo 1° de la Ley 89 de 1988, artículos 15, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993. Fundamenta el concepto de violación en que las Cooperativas de Trabajo Asociado no tienen la obligación de efectuar aportes al SENA y al ICBF pues esta surge en virtud del vínculo laboral entre empleador y trabajador, lo que no ocurre en las cooperativas pues por su naturaleza misma, los asociados no ostentan el carácter de trabajadores, ni se contempla la figura de empleadores, ni de pago de salarios. Considera que el Presidente incurrió en extralimitación de sus funciones al tratar de modificar lo establecido en la ley.

La Sección Cuarta de esta Corporación tramitó el proceso radicado con el N° 11001-03-25-000-2004-00187-01 (15214), en virtud de demanda presentada por la señora Ximena Rojas Rodríguez, cuyos fundamentos de hecho y de derecho se leen en la sentencia que resolvió el asunto, proferida el 12 de octubre de 2006, de la siguiente manera:

“La accionante cita como violados los artículos 150 [12] y 338 de la Constitución Política y explica el concepto de violación así:

El único órgano facultado constitucionalmente para crear impuestos, tasas y contribuciones parafiscales es el Congreso de la República, y las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a los que se confiere una potestad relativa en relación con el principio de legalidad, esto es que solo podrán establecer tributos conforme a la ley que los creó. Sobre el particular se pronunció la Corte Constitucional en las sentencias C-298 de 1998 y C-842 de 2000.

La Ley 21 de 1982, por la cual se establecen las contribuciones para el SENA y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, señala de manera taxativa los sujetos pasivos, entre los cuales no se encuentran las Precooperativas o Cooperativas de Trabajo Asociado, que por su naturaleza especial no están sometidas al imperio de la legislación laboral, dado que en los asociados concurren las dos calidades, es decir, son a la vez aportantes del capital y de la mano de obra (L. 79/88, art. 59); razón por la cual no se pueden calificar como empleadores.

La legislación cooperativa determina las características especiales de las Cooperativas de Trabajo Asociado, señalando como punto importante el hecho de que no están sujetas a lo dispuesto en el Régimen Laboral. No obstante, el Decreto 468 de 1990 manifiesta que en virtud de acuerdo de voluntades, los cooperados podrán acoger en su régimen de previsión y seguridad social, el régimen de subsidio familiar.
Se concluye que el artículo 1° del Decreto 2996 de 2004 viola el principio de legalidad de los tributos, pues impuso una carga parafiscal a unos sujetos que no están incluidos expresamente como obligados a hacer aportes al SENA y el ICBF”.

La sentencia que dentro del citado proceso profirió la Sección Cuarta de esta corporación resolvió la nulidad impetrada contra el mismo artículo 1° del Decreto 2996 de 2004, lo que en nada modifica la competencia de esta sección para conocer de las acciones de simple nulidad contra actos administrativos de carácter laboral, como en el caso presente. Así lo estableció el Acuerdo 55 de 2003, modificatorio del reglamento de la corporación; además no debe olvidarse que la competencia está dada por la ley (CCA, art. 128) en forma general a la Sala de lo Contencioso Administrativo. Esta es la razón por la cual se asume el conocimiento de la presente acción, no obstante lo cual corresponde verificar si tiene lugar el fenómeno de la cosa juzgada.

La sentencia de la Sección Cuarta declaró entonces la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” contenida en el artículo 1° del Decreto 2996 de 2004, sustentada en el siguiente razonamiento:

“Sostiene la accionante que la citada disposición es violatoria del principio de legalidad de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política, en cuanto impone una contribución parafiscal a unos sujetos que no fueron señalados por el legislador como obligados al pago de tales contribuciones.

Según la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, las Cooperativas de Trabajo Asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, es decir aquellas que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural (art. 64) y fueron definidas por el legislador así: “Las cooperativas de trabajado asociado son aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios” (art. 70), en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.

En cuanto al régimen aplicable, dispone el artículo 59, de la misma ley:
(…
La Corte Constitucional, al decidir sobre la exequibilidad del mencionado artículo 59, se refirió a la naturaleza jurídica de tales cooperativas y concluyó que estas se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador, por lo que no lo es posible que sean empleadores por una parte, trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, advirtiendo que es precisamente esta la razón para que a los socios trabajadores de tales cooperativas no se les apoquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Lo anterior, porque las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores estos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.
(…)
De acuerdo con lo previsto en la Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el régimen de subsidio familiar, están obligados a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (SENA), la Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias; los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal; y los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes (art. 7°).

Según la misma ley, los empleadores pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas (art. 9°); y se entiende por empleador toda persona natural o jurídica que tenga trabajadores a su servicio y se encuentre dentro de la enumeración hecha en el artículo 7° de la misma ley (art. 14).

Por su parte la Ley 27 de 1974 establece que todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar, atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados (art. 2°); porcentaje que se calculará sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes sea que el pago se efectúe en dinero o en especie (art. 3°)

La Ley 89 de 1988, incrementó, a partir del 1° de enero de 1989, los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, fijándolos en el tres por ciento (3%) del valor de nómina mensual de salarios (art. 1°).

Se infiere de las anteriores disposiciones que la obligación de efectuar los aportes al SENA y al ICBF surge en virtud del vínculo laboral existente entre empleador y trabajador y que el salario es la base sobre la cual debe calcularse el respectivo aporte.

Teniendo en cuenta que, tal como quedo expuesto, por la naturaleza misma de las Cooperativas de Trabajo Asociado, los asociados no tienen el carácter de trabajadores asalariados, ni la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos, y que la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado, su especialidad, rendimiento, cantidad y calidad del trabajo aportado, está claro que no se cumplen los presupuestos previstos en la ley, para que surja la obligación impuesta en el artículo 1° del Decreto 2996 de 2004, objeto de la demanda, referida a los aportes al SENA y al ICBF, pues no se puede pretender que el régimen de compensación de los socios de estas cooperativas sea igual al de los trabajadores asalariados, dado que ello equivaldría a desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones.

Así las cosas, y habida consideración que los aportes al SENA y al ICBF son contribuciones parafiscales obligatorias, impuestas con base en la facultad impositiva del Estado; que se encuentran sometidas al principio de legalidad; y tienen una naturaleza excepcional, por cuanto no afectan genéricamente a todas las personas con igual capacidad de pago, sino que la ley obliga solo a un grupo de personas a efectuar los aportes, debe concluirse que el decreto acusado es violatorio del principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual está reservada al legislador ordinario la facultad impositiva. Por ello habrá de declararse la nulidad del artículo acusado”.

En relación con la obligación que hizo la norma cuestionada de establecer en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad, la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, señaló el citado fallo:

“Lo anterior no implica que en lo relativo a los aportes en “salud, pensión y riesgos profesionales” que integran el Sistema de Seguridad Social Integral, las obligaciones inherentes al mismo queden claramente estipuladas en el reglamento interno de la Cooperativa de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulado por la Ley 100 de 1993”.

De la lectura anterior surge evidente que en el fallo fue resuelta en forma favorable a las súplicas de la demanda la nulidad impetrada sobre los argumentos relativos a la imposición de contribuciones especiales al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, expuestos también en la presente litis, lo que implica que en relación con los apartes anulados, existe cosa juzgada.

Ahora bien, en cuanto a la pretensión relacionada con la obligación de establecer los aportes al sistema integral de seguridad social: salud, pensión y riesgos profesionales, ha de señalarse que el aparte final de la sentencia hizo mención a estos aportes, aun cuando la causa petendi en aquel momento estuvo centrada más que todo en la inconstitucionalidad que representaba establecer las contribuciones especiales, pero concisamente expuso la demanda que el carácter especial de las Cooperativas de Trabajo Asociado las eximía de quedar inmersas en el régimen laboral, a menos que así lo dispusieran mediante acuerdo. Así se desprende del texto de los antecedentes del fallo de la Sección Cuarta, cuyos apartes pertinentes fueron reproducidos en párrafo antecedentes.

Igualmente, resulta imperioso traer al caso el fallo de 22 de noviembre de 2007, proferido dentro del expediente con Número Interno 4976-2005 por la Sección Segunda de esta corporación, con ponencia del magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado, en el que se impetró la nulidad del Decreto 2996 de 2004. Allí la sección decidió estar a lo resuelto en la sentencia de la Sección Cuarta de 12 de febrero de 2006, a la que se hizo mención en apartes antecedentes.

La Sección Segunda en el citado fallo dejó constancia de las normas cuya vulneración se alegó y el concepto de su violación. Se transcriben los apartes relacionados con el tema.

“Normas violadas
Invocó las siguientes:
Articulo 59 de la Ley 79 de 1988
Artículos 5°, 7°, numeral 4° de la Ley 21 de 1982
Artículo 3° de la Ley 789 de 2002
Artículos 150 numeral 12 y 338 de la C.P.
Al explicar el concepto de violación, se expresa en la demanda:

Del artículo 59 de la Ley 79 de 1988 se desprende el carácter especial de este tipo de empresas solidarias, en las cuales no existe la relación de dependencia y subordinación que se genera entre el empleador y el trabajador, en tanto no existen estas figuras jurídicas en distintas personas sino que se confunden en uno solo, el asociado y dueño de la cooperativa al mismo tiempo”.

Y en las consideraciones, el fallo referido expresó:

“En relación con la obligatoriedad de establecer los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, la sentencia no accedió a la declaratoria de nulidad impetrada en la demanda.

En el presente asunto advierte la Sala identidad de objeto en relación con los cargos de anulación propuestos en la demanda, frente al caso ya decidido, toda vez que en la demanda se acusa el acto por violación de las facultades constitucionales del Congreso de la República para imponer contribuciones fiscales y parafiscales, y en el caso que dio lugar a la sentencia de la Sección Cuarta, el accionante acusa como violados los artículos 159 (12) y 338 de la C.P., concluyéndose que el acto acusado es violatorio del principio de legalidad de los tributos, razón por la cual se anula la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” contenida en el artículo 1°, sin que ello implique, bajo un real y efectivo entendimiento, que las obligaciones relativas al Sistema de Seguridad Social Integral no deban quedar claramente estipulada; en el reglamento interno por cuanto se trata de derechos de carácter obligatorio e irrenunciable.

Así las cosas, por existir identidad en los cargos formulados, es del caso reconocer la existencia de cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada, y por ende, estarse a lo resuelto en la sentencia de fecha 12 de octubre de 2006 (Rad. 11001-03-25-000-2004-00187-01).

No obstante lo anterior, precisa la Sala en relación con la petición de nulidad respecto de la exigencia de fijar en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales, que, como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-211 de 2000 al declarar exequible en su integridad el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, lo relativo al servicio de salud y seguridad social son aspectos que deben quedar claramente estipulados en el reglamento interno, pues se trata de un derecho irrenunciable de toda persona y un servicio público de carácter obligatorio que puede ser prestado por entidades públicas o privadas según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
Expresó la Corte:

“…
Al régimen de segundad social la Corte se referirá más adelante, al analizar el artículo 135 también acusado. Sin embargo, ello no obsta para afirmar que lo relativo al servicio de salud y lo atinente a la seguridad social son aspectos que también deben quedar claramente estipulado en el reglamento interno de la cooperativa, pues este es un derecho irrenunciable de toda persona y un servicio público de carácter obligatorio que puede ser pastado por entidades públicas o privadas, según lo determine la ley, que para el caso es la 100 de 1993, que regula íntegramente esa materia.
Siendo así no encuentra la Corte que el artículo 59 de la Ley 79/88, materia de impugnación, viole el ordenamiento supremo al disponer que las cooperativas de trabajo asociado, en la que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, compensación, previsión y seguridad social será el establecido en los estatutos y reglamentos, en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo.
(…)

3.5. El régimen de seguridad social en las cooperativas de  trabajo asociado
“El artículo 135 de la Ley 79/88 materia de acusación, autoriza a las cooperativas para contratar con el “Instituto de Seguros Sociales” la prestación de tos servicios a cargo de esa entidad. Tales contratos o convenios no están sujetos a las normas sobre contratación administrativa y el Gobierno Nacional deberá determinar las condiciones y contenidos de los mismos.

Esta norma, que no se refiere exclusivamente a las cooperativas de trabajo asociado sino a todas las cooperativas, ha sido derogada por la Ley 100 de 1993 que modificó el sistema de seguridad social antes vigente y creó uno nuevo, regulando íntegramente la materia.

En efecto: en cuanto al sistema general de pegones se consagra en dicho ordenamiento (art. 15), que la afiliación a este es obligatoria para los servidores públicos, las personas con contrato de trabajo y los beneficiarios del régimen subsidiado, y voluntaria, para los trabajadores independientes y todas aquellas personas naturales que no tengan la calidad de afiliados obligatorios. Además, se establece que estos últimos podrán afiliarse al régimen, por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.

Respecto del sistema general de salud se establece en el artículo 157, que todo colombiano debe participar en el servicio esencial de salud que permite el sistema, de la siguiente manera: unos lo harán en condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal, como participantes vinculados. Son afiliados mediante el régimen contributivo las personas con contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Igualmente, en materia de salud, se consagra el principio de libre escogencia, es decir, que los usuarios tienen libertad de elegir entre las distintas Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, la que más se ajuste a sus necesidades, según la oferta de servicios.

Y en lo atinente al “Instituto de Seguros Sociales” se modifica su naturaleza jurídica (art. 275) y se establece que en relación con los servicios de salud que presta, actuará como una entidad promotora y prestadora de los servicios de salud con jurisdicción nacional”(1).

Se dijo que, la facultad de que gozan los asociados de dichas organizaciones para autorregularse no es absoluta, en tanto que no pueden so pretexto de dicha facultad, limitar o desconocer los derechos de las personas y contrariar los principios y valores constitucionales, desatendiendo el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que consagran.

La seguridad social ostenta el carácter de derecho irrenunciable, y es un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado pon sujeción, entre otros, a los principios de solidaridad e igualdad, dirigido a la protección y promoción del bienestar común.

Reitera así la Sala la tesis ya expresada por esta corporación en el sentido de que en los estatutos y reglamentos internos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado deberán contemplarse claramente las previsiones relacionadas con las cotizaciones a la seguridad social integral conforme a la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, expedidas en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la C.P., pues dichos organismos deben realizar todas las gestiones necesarias para promover el bienestar de sus asociados, con el fin de que puedan afrontar dignamente las contingencias y cargas familiares que afectan la salud y la capacidad económica”.

De acuerdo con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que exista cosa juzgada se requiere que el proceso verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa que el anterior, además de la identidad jurídica de partes, que no operaría tratándose del contencioso objetivo de nulidad.

De manera que en cuanto se refiere al texto del artículo 1° del Decreto 2996 de 2004, que aún se halla vigente, es posible afirmar que existe cosa juzgada porque la causa petendi y el objeto del proceso son similares, aunque las normas cuyo quebrando se alega difieren de las citadas en casos anteriores.
No obstante lo anterior, debe precisarse que los argumentos expresados en relación con la vulneración de las normas citadas en esta litis caben idénticas consideraciones a las señaladas en las sentencias preliminares, ya que el fundamento de los cargos, es en esencia, el mismo.

Por lo anterior, la Sala estará a lo resuelto en la sentencia del doce (12) de octubre de dos mil seis (2006), proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, M.P. Ligia López Díaz, dentro del Expediente 15214.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ESTÉSE A LO RESUELTO en sentencia del doce (12) de octubre de dos mil seis (2006), proferida dentro del Expediente 15214, por medio de la cual la Sección Cuarta declaró la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” contenidas en el artículo 1° del Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Los magistrados,

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
Jesús María Lemos Bustamante
Bertha Lucía Ramírez de Páez
Gerardo Arenas Monsalve
Alfonso Vargas Rincón