Sentencia C-171 de 07-03-2012

Corte Constitucional
Sentencia C-171
07-03-2012

IV. Expediente D-8666 –
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

1. Norma acusada

Ley 1438
19-01-2011

Por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.

2. Decisión

Declarar EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.

3. Fundamentos de la decisión

En el presente caso, le correspondió a la Corte resolver si el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al establecer que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas, o con operadores externos, vulnera el derecho al trabajo de los servidores públicos (arts., 25, 53, 123 y 125 C.P.), en razón a que permite el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales y promueve la deslaboralización al autorizar de manera ilimitada a las Empresas Sociales del Estado, la contratación con terceros para desarrollar funciones propias o permanentes de estas empresas.

Para resolver este problema jurídico, la Corte comenzó por señalar que la Empresas Sociales del Estado son una nueva categoría de entidades administrativas del orden descentralizado, con naturaleza, características y especificidades propias, distintas de las que corresponde a los establecimientos públicos. Su función primordial, a diferencia de estos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen también son distintas y una vez creadas por ley (art. 150, numeral 7 C.P.), el Legislador está facultado para establecer su estructura orgánica, dentro de un amplio margen de configuración, limitado solamente por el respeto a las diversas cláusulas de derechos fundamentales, al igual que por principios constitucionales que orientan la prestación del servicio público de salud, tales como eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad. En este sentido, el Legislador puede determinar, con amplia discrecionalidad, la forma como se organizarán y funcionarán las Empresas Sociales del Estado, de manera que puede fijar los requisitos para su creación, estructura, órganos de dirección, ejecución y control, transformación, régimen contractual y disciplinario, categorización y causales de disolución y liquidación.

La Corte indicó que actualmente, de conformidad con el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, las Empresas Sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y a la misma Ley 489 de 1998, en los aspectos no regulados por estas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. En cuanto al carácter de las personas vinculadas a las ESE y el régimen contractual observó que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 estipula que (i) las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990 y (ii) que en materia contractual se regirá por el derecho privado pero discrecionalmente podrá utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. A su vez, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 señala que la planta de personal de las ESE estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, y agrega en su parágrafo, que son trabajadores oficiales quienes desempeñan cargos no directivos, destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, en las mismas instituciones.

Resaltó que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución de 1991, para la prestación del servicio de salud, reiterando la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del mismo “no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución” (Sentencia C-978/10). Al mismo tiempo, ha advertido que el ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en materia de salud, tiene claros límites constitucionales que se derivan del carácter fundamental de este derecho y de la competencia y responsabilidad del Estado en la vigilancia y control sobre esta prestación, de manera que la libre competencia en el ámbito de la salud “solo pueda darse dentro del ámbito en que el Legislador haya previsto para el efecto y respetando los límites fijados por las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social. Dicha intervención es mucho más intensa, precisamente, cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares” (Ibídem).

De otro lado, la Corte recordó que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como el principio de la primacía de la realidad sobre la forma, consagrados en los artículos 25, 53, 123 y 125 de la Constitución constituyen claros límites constitucionales a la contratación estatal, de manera que esta contratación debe respetar la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, mediante la vinculación laboral con la administración y por tanto, la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando se requieran conocimientos especializados. Reafirmó que esta práctica desdibuja el concepto de contrato estatal y “constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales” (Sentencia C-614/09).

En ese orden, la Corte encontró que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al estatuir de manera general que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar funciones a través de la contratación con terceros, encuentra sustento constitucional, toda vez que constituye una forma de colaboración de otras entidades estatales y concurrencia de los particulares en la prestación de los servicios de salud que no está prohibida por la Constitución, la cual sin embargo, está limitada por principios constitucionales y derechos fundamentales, entre otros, la continuidad del servicio público y el conjunto de garantías que conforman el estatuto del trabajo, de las cuales se destaca la de la estabilidad laboral que se preserva con la prohibición de contratar funciones permanentes de las entidades del Estado.

Sin embargo, al establecer de manera tan amplia y general, una autorización o facultad a las Empresas Sociales del Estado, sin ningún tipo de límites o restricciones, para que puedan contratar con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con operadores externos, el desarrollo de sus funciones, va en clara contravía de los artículos 25, 53, 123 y 125 de la Constitución y de la jurisprudencia de esta Corte, al desconocer la prohibición constitucional de contratar funciones propias o permanentes de las entidades estatales a través de la figura de contratación de servicios, al afectar el derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los fines propios de la administración pública.

Por lo anterior, la Corte consideró que dando aplicación al principio pro legislatore, era viable incorporar al alcance normativo del precepto legal, un entendimiento que subsane la vulneración de la Constitución indicada y expulse del ordenamiento una interpretación que desconozca la protección del derecho al trabajo, las garantías que conforman su estatuto constitucional y los derechos de los servidores públicos. En este sentido, dispuso que el artículo 59 es exequible, siempre y cuando se entienda que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo, cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa o cuando requieran conocimientos especializados.