Sentencia C-242 de 04-04-2011

Corte Constitucional
Sentencia C-242
04-04-2011

La autorización para enajenar un porcentaje de acciones de la nación en Ecopetrol no cumplió con los presupuestos de especificidad y necesidad que se exigen de las medidas de emergencia económica, social y ecológica.

III. Expediente RE-180

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

1. Norma revisada

DECRETO 4820 DE 2010
(diciembre 29)

Por el cual se dispone la enajenación de una participación accionaria de la nación en Ecopetrol S. A.

El Presidente de la República de Colombia,

En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto 4580 de 2010,

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 y con base en el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos;

Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos los Ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos;

Que la grave calamidad pública ha generado insuficiencia de las facultades gubernamentales ordinarias para lo cual es necesaria la adopción de medidas legislativas para conjurar la crisis e impedir la extensión de la misma;

Que los numerales 1.6, 3.2, 3.3 y 3.4 del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, expresan, dentro de las motivaciones para la declaración de la emergencia económica, social y ecológica, la insuficiencia tanto de los recursos para atender los efectos de la ola invernal, como de las funciones legales actuales del ejecutivo y la necesidad de adoptar las medidas y construir las obras requeridas para impedir definitivamente la prolongación de esta situación, y proteger en lo sucesivo, a la población de amenazas económicas, sociales y ambientales como las que están sucediendo;

Que una importante fuente de financiación de la inversión necesaria para atender la recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura que se requiera con ocasión del fenómeno de la Niña, así como para impedir definitivamente la extensión de sus efectos, es la enajenación parcial de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol S. A.;

Que se requiere establecer las condiciones legales para la enajenación de una parte de la propiedad de la Nación en Ecopetrol S. A. y definir la destinación de los recursos resultantes;

Que las disposiciones del presente decreto se expiden sin perjuicio de lo establecido en la Ley 1118 de 2006, en relación con la capitalización de Ecopetrol S. A.

DECRETA

Artículo 1°. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectos de la atención de las necesidades de recuperación, construcción y reconstrucción con ocasión del fenómeno de la Niña, podrá enajenar su participación accionaria en Ecopetrol S. A., hasta el equivalente al diez por ciento (10%) del capital suscrito y pagado de la empresa, garantizando que la Nación conserve como mínimo la propiedad del setenta por ciento (70%) de las acciones en circulación con derecho a voto de Ecopetrol S. A.

Parágrafo. La enajenación a que se refiere el presente artículo se efectuará sin perjuicio de la capitalización autorizada por la Ley 1118 de 2006.

Artículo 2°. Los recursos que se obtengan con ocasión de las operaciones autorizadas por el presente decreto, serán transferidos por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Fondo Adaptación, para la recuperación, construcción y reconstrucción, o la entidad que haga sus veces en la medida en que su ejecución vaya siendo requerida para atender las necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, previo cumplimiento de los requisitos que el Gobierno Nacional establezca para tal fin.

Artículo 3°. Procedimiento de enajenación. Para efectos de la enajenación de acciones se seguirá el procedimiento previsto en las Leyes 226 de 1995 y 1118 de 2006, en lo que resulte pertinente.

Artículo 4°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

2. Decisión

Declarar la INEXEQUIBILIDAD del Decreto 4820 de 2010, “Por el cual se dispone la enajenación de una participación accionaria de la nación en Ecopetrol S. A.”.

3. Fundamentos de la decisión

De forma inicial, la Corte encontró que una aproximación general del objetivo del Decreto Legislativo 4820 de 2010, orientado a facultar al Gobierno Nacional para enajenar hasta un 10% de la participación accionaria de la Nación en ECOPETROL, con el objeto de contribuir a la financiación de la inversión prevista para atender la recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura que se requiera con ocasión de los daños producidos por el fenómeno de La Niña, así como para impedir la extensión de sus efectos, permitiría concluir que dicho decreto tiene una clara relación de conexidad con la crisis que llevó al Gobierno a declarar el estado de emergencia, en la medida que una de las consideraciones del Decreto 4580 de 2010, declaratorio del estado de excepción, fue la relativa a la insuficiencia de recursos ordinarios para atender la crisis y la necesidad de buscar fuentes alternativas de financiación.

Sin embargo, al analizar los motivos expuestos como fundamento de la medida adoptada por el Decreto Legislativo 4820 de 2010, la Corte encontró serios interrogantes, tanto en relación con la especificidad de la medida, como con la necesidad de la misma. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el requisito de especificidad para las medidas adoptadas por el gobierno al amparo de la declaratoria del estado de emergencia, que se desprende del artículo 215 de la Carta, implica que las mismas tienen que estar orientadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos y que deben referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia.

En relación con el Decreto 4820 de 2010, la Corte observó, en primer lugar, que a través del mismo se adopta una decisión que, independientemente de la relación de conexidad que efectivamente tiene con la perturbación social, económica y ecológica que condujo a la declaratoria del estado de emergencia, presenta un campo de acción mucho más extenso y algunos de cuyos componentes son anteriores a los hechos puntuales que motivaron la emergencia.

Claramente se advierte que en la motivación del decreto, el Gobierno alude a dos tipos distintos de justificación: por un lado la necesidad de hacer frente a la crisis atribuible a las consecuencias de la ola invernal y a la extensión de sus efectos en el plazo inmediato. Dicho componente comprende la atención humanitaria de emergencia, así como un conjunto de actividades de rehabilitación. Esa dimensión de la emergencia se proyecta no sólo en relación con los hechos ya ocurridos, sino con los previsibles ante un recrudecimiento del invierno a partir del segundo trimestre del año 2011. Simultáneamente el Gobierno plantea el imperativo de acometer actividades de más largo aliento, orientadas a prevenir de manera definitiva este tipo de situaciones y a impedir que una repetición del fenómeno produzca efectos de similar o mayor magnitud al que acaba de ocurrir. Este segundo componente se inscribe dentro del concepto de “adaptación” y para su atención se fija un horizonte de por lo menos siete años. La anterior situación hace evidente la necesidad de tomar distintos tipos de acciones y en diferentes horizontes temporales, lo cual se refleja en las fases identificadas por el gobierno en el marco del estado de emergencia: (i) Atención humanitaria; (ii) rehabilitación y (iii) prevención y reconstrucción.

Ahora bien, para la Corte, la proyección hacia el futuro de unos efectos que, ciertamente, están ligados de manera directa y específica con la situación que provocó la emergencia, pero cuyo desenvolvimiento puede manifestarse en un periodo prolongado de tiempo, exige abordar el análisis desde la perspectiva de la necesidad de la medida adoptada para hacerle frente a la emergencia. Tal como se ha señalado, en nuestro ordenamiento constitucional, las medidas excepcionales operan ante la insuficiencia de los mecanismos ordinarios para hacer frente a situaciones de crisis, insuficiencia que, en muchos casos, está asociada con el factor temporal, debido al periodo más o menos largo que requeriría la adopción de las medidas necesarias a través de los mecanismos ordinarios. Cuando los efectos de la crisis se proyectan hacia el futuro en un periodo igualmente prolongado, pierde piso esa consideración sobre la insuficiencia de los medios ordinarios en relación con esos efectos futuros, en la medida en que, desde esa perspectiva, su atención puede hacerse por la vía ordinaria.

Al explicar el alcance del Decreto 4820 de 2010 en función del presupuesto de la necesidad de la medida, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República se refiere de manera expresa a las dos dimensiones que, de acuerdo con la jurisprudencia, es posible distinguir en el mismo, la jurídica y la fáctica. Al respecto, la Corte estimó que son parcialmente ciertas las consideraciones que se han presentado en torno a la necesidad jurídica, dado que, efectivamente para proceder a la venta de un porcentaje de las acciones de Ecopetrol que afecte el límite establecido en la ley para la participación mínima del Estado, se requiere autorización legislativa art. 150, numeral 9 C.P. y, si ello debe hacerse de manera urgente para atender las necesidades de la emergencia, es preciso que tal autorización se emita mediante un decreto con fuerza de ley.

En cuanto al propósito de fijar la destinación de los recursos a la atención de la emergencia, advirtió que si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional ha admitido que por la vía de los decretos de emergencia se pueda asignar una destinación específica a determinadas rentas, haciendo una excepción a la prohibición constitucional de las rentas de destinación específica, no es claro que para el objetivo perseguido en este caso, esto es, que los recursos obtenidos por la venta se destinen a la atención de los efectos de la ola invernal y a evitar la extensión de sus efectos, se requiera establecer de manera anticipada esa finalidad, mediante decreto legislativo. Lo que la Constitución excluye es la posibilidad de establecer, a priori, rentas de destinación específica, pero esto no impide que en desarrollo de los instrumentos ordinarios de planeación y presupuesto, se identifiquen por su origen, determinados recursos que se proyecten destinar a actividades específicas, mediante las apropiaciones correspondientes y lo anterior, sin perjuicio de las excepciones previstas en el artículo 359 de la Constitución.

Por su parte, el Decreto 4820 de 2010 dispone que el producto de la enajenación de las acciones de Ecopetrol se transferirá al Fondo de Adaptación para los fines que le fueron establecidos a ese fondo, sin contemplar como destino alternativo el de sufragar los créditos autorizados mediante el Decreto 4703 de 2010. En otras palabras, los recursos de la enajenación de las acciones van al Fondo de Adaptación y se ejecutarán para la atención de las finalidades propias de ese fondo, tan pronto se hagan efectivos y sean requeridos, sin que se advierta la necesidad de que la autorización para la venta se realice con carácter urgente por la vía de los decretos de emergencia, lo cual sólo tendría sustento si tales recursos estuviese destinados a financiar obras de ejecución inmediata.

De este modo, la Corte determinó que si bien es cierto que, en cuanto se orienta a la obtención de recursos financieros para hacer frente a los requerimientos de la emergencia, el Decreto 4820 satisface prima facie el requisito de conexidad, ni en su parte motiva, ni en los escritos presentados por el gobierno para sustentar la medida adoptada, se explica de manera suficiente las razones por la cuales resultaba necesario que la autorización al gobierno para enajenar hasta un 10% de la acciones que la Nación posee en Ecopetrol se tramitase por la vía de los decretos legislativos expedidos al amparo del estado de emergencia, máxime si se tiene en cuenta que con anterioridad el gobierno había radicado un proyecto de ley con el mismo fin, cuyo trámite podía completarse en el primer semestre del año 2011, sin que de ello, de conformidad con los cronogramas que se han hecho públicos sobre los tiempos estimados para efectuar la venta, se derivase mayor traumatismo para los esquemas de atención de la situación generada por el invierno y de las condiciones asociadas a la misma.

A juicio de la Corte, el examen efectuado, pone en evidencia que una situación como aquella por la cual atraviesa el país como consecuencia del fenómeno de la Niña, exige del gobierno la actuación en dos niveles distintos, uno de emergencia, para atender la crisis e impedir, con las medidas que sean susceptibles de aplicación inmediata o en el corto plazo, la prolongación de sus efectos. Para la Corte es claro que, en esa dimensión, los recursos y los instrumentos ordinarios son insuficientes y así lo declaró la Corte en la Sentencia C-156 de 2010 al declarar la exequibilidad del decreto por medio del cual se declaró el estado de emergencia. El otro nivel, es la puesta en marcha de los instrumentos de planeación orientados a afrontar los cambios estructurales que plantean nuevos requerimientos, así como la proyección hacia el mediano y el largo plazo de los efectos de la crisis. En ambos casos el Estado debe adoptar medidas de respuesta, pero, por sus características, las últimas no caben por la vía de la emergencia, bien sea porque se trata de hechos que no tienen la condición de sobrevinientes y cuya atención trasciende al ámbito de lo estructural, o porque, no obstante que se trata de hechos directamente vinculados a aquellos que dieron lugar a la emergencia, la proyección en el tiempo de las medidas requeridas para enfrentarlos, permite que se acuda a los mecanismos ordinarios, sin que de ello se derive un traumatismo para la atención inmediata de la emergencia y de la extensión de sus efectos.

En estas condiciones, la Corte concluyó que la autorización que se arroga el gobierno para enajenar hasta el 10% de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol, (i) no satisface el presupuesto de especificidad, porque de manera prioritaria, los cometidos del Fondo de Adaptación al que habría de transferirse el producido de la venta, se orientan a la atención de fenómenos estructurales, en el mediando y el largo plazo y, (ii) tampoco satisface el requisito de necesidad, porque, no obstante una general relación de conexidad con los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia, no está acreditada la insuficiencia de la vía ordinaria, en este caso el trámite de un proyecto de ley, que, incluso, con el mismo objeto, ya había sido presentado a la consideración del Congreso de la República.

4. Salvamento de voto

El magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO manifestó su salvamento de voto respecto de la decisión de inexequibilidad del Decreto Legislativo 4820 de 2010, que adoptaba como medida de emergencia la enajenación de una participación accionaria de la Nación de Ecopetrol en un 10%.

En su concepto, aplicando el test de constitucionalidad propio del control de las medidas de excepción encontraba que el Decreto legislativo 4820 de 2010 satisfacía los requisitos de conexidad material, especialmente con los considerandos 3.7 y 3.12 referentes a la consecución de recursos para la reparación y reconstrucción de obras de infraestructura necesarias para superar la emergencia y prevenir la extensión de sus efectos. Así mismo, es una medida idónea y proporcional para la finalidad que se persigue, si se compara con la magnitud del desastre y de los costos que implica superar las consecuencias causadas por la grave ola invernal, para lo cual no se cuenta con recursos suficientes. A su juicio, la medida corresponde al ámbito de discreción del Gobierno que la Corte le ha reconocido en la escogencia de alternativas de manejo y atención de una crisis, sin que exceda tampoco, las necesidades de financiación para atender la emergencia, cuya declaratoria ya fue avalada por la Corte. En cuanto a la medida ordinaria alternativa, cual es la de presentación de un proyecto de ley, considera que no da certeza alguna y pone en riesgo que al no aprobarse quede completamente desfinanciada una fase que es fundamental en la reconstrucción de las zonas gravemente afectadas por el fenómeno de La Niña. Se trata de obras sumamente costosas que de no emprenderse en corto plazo, hará que el país se vea avocado nuevamente a un desastre de grandes proporciones. Por consiguiente el Decreto Legislativo ha debido ser declarado exequible por satisfacer los presupuestos exigidos por la Constitución y las normas estatutarias.