Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El Estatuto Tributario y el DUT 1625 de 2016 disponen que la Dian tendrá que crear un servicio especial para registrar este tipo de contratos. Sin embargo, cuando la entidad cumpla dicha tarea se necesitará registrar la información de todos los contratos celebrados desde enero 1 de 2017.
Por increíble que parezca, ya han pasado 20 meses desde que el artículo 147 de la Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 356-1 del ET para indicar que la Dian debería crear un nuevo servicio virtual, en el cual las Esal pertenecientes al régimen tributario especial –RTE– pudieran registrar la información de los contratos de todo tipo, celebrados con sus administradores y otras personas, con el fin de que dicha entidad pudiera evaluar si correspondían o no a una distribución indirecta de excedentes. Pese a ello, la Dian continúa sin cumplir dicha tarea.
La norma contenida en los dos primeros incisos del artículo 356-1 del ET, y su respectiva reglamentación contenida en el artículo 1.2.1.5.1.40 del DUT 1625 de 2016 (creado con el artículo 2 del Decreto 2150 de diciembre 20 de 2017), establecen lo siguiente:
“Artículo 356-1. Distribución indirecta de excedentes y remuneración de los cargos directivos de contribuyentes pertenecientes al régimen tributario especial. Los pagos por prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales y cualquier otro tipo de pagos, cuando sean realizados a los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30 % de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control deberán corresponder a precios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción. En caso contrario, podrán ser considerados por la administración tributaria como una distribución indirecta de excedentes y por ende procederá lo establecido en el artículo 364-3.
Las entidades pertenecientes al Régimen Tributario Especial deberán registrar ante la DIAN los contratos o actos jurídicos, onerosos o gratuitos, celebrados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN determine si el acto jurídico constituye una distribución indirecta de excedentes. En caso de así determinarlo, se seguirá el procedimiento de exclusión del artículo 364-3.”
“Artículo 1.2.1.5.1.40. Registro de los contratos. Los contratos o actos jurídicos de que trata el inciso segundo del artículo 356-1 del Estatuto Tributario deberán constar por escrito y registrarse atendiendo los plazos, condiciones y formatos establecidos en el servicio informático electrónico que establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) señalará el procedimiento aplicable para el registro de los contratos o actos jurídicos celebrados entre el 1° de enero de 2017 y hasta la expedición del correspondiente acto administrativo.
Parágrafo. Cuando no se efectúe el registro del contrato dentro de los términos anteriormente señalados, estas erogaciones se considerarán egresos no procedentes.”
(Los subrayados son nuestros)
Como puede observarse, aunque la Dian siga demorándose en el cumplimiento de su tarea de poner en funcionamiento el servicio virtual a través del cual se pueda registrar la información de los contratos mencionados en el artículo 356-1 del ET. La reglamentación establece que en dicho servicio deberá figurar la información de todo contrato que se haya celebrado a partir de enero 1 de 2017.
Al respecto, en la respuesta a la pregunta 4.69 de su Concepto unificado 481 de abril 27 de 2018, la Dian expresa lo siguiente:
“Así las cosas, ni la ley ni el reglamento distinguen el tipo de contrato o acto jurídico celebrado por la entidad del Régimen Tributario Especial que se debe registrar, con lo que este despacho entiende que se trata de todos los que se celebren y/o ejecuten a partir del año gravable 2017, pues la finalidad es contar con toda la información para determinar si se configura una distribución indirecta de excedentes.”
Visto lo anterior, las Esal deben preocuparse por seguir conservando en debida forma la información de todos los contratos celebrados desde enero 1 de 2017, pero solamente con los administradores y demás personas mencionadas en el inciso segundo del artículo 356-1 del ET, pues los mismos serán registrados, así sea de forma tardía, en el servicio virtual que la Dian aún no ha puesto en funcionamiento.
Aunque la norma no dice cuánto tiempo se puede tardar la Dian para examinar dichos contratos, cuando se determine que los mismos han servido para hacer una distribución indirecta de excedentes (pues sobrepasan los precios comerciales promedio), se tomará la decisión de excluir del régimen especial a la entidad durante tres años, por lo cual deberá pertenecer al régimen ordinario (ver artículo 364-3 del ET y artículo 1.2.1.5.1.44 del DUT 1625 de 2016, creado con el Decreto 2150 de 2017).
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