Sociedades de hecho

Cuando dos o más personas se unen para aportar dinero, esfuerzos y producir bienes y servicios y repartirse las utilidades obtenidas, estamos frente a una sociedad, pero según su forma de constitución, estaríamos frente a una sociedad de derecho o de hecho, según el caso.

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Lo primero: ¿Qué es una sociedad mercantil de derecho?

Según lo expresado en el artículo 98 del Código de Comercio, hablar de una sociedad, significa que hay de por medio, un contrato de sociedad.

“Artículo 98. Contrato de sociedad – concepto – persona jurídica distinta. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.”

Si observamos la parte final de la norma transcrita dice “La sociedad, una vez constituida legalmente…”,  nos está señalando que su constitución se da a partir de unos actos sometidos al imperio de la ley “constituida legalmente”.

Es por ello, que la legislación mercantil exige en la mayoría de sociedades mercantiles, su constitución a través de escritura pública, un número mínimo de accionistas como en las anónimas (5 accionistas), un máximo de 25 socios como es en la de responsabilidad limitada, etc., en otro tipo de sociedades como son las SAS, no es necesario constituirla por escritura pública pero si a través de documento privado suscrito ante notario.

Hasta ahí, tanto la escritura pública como el documento privado suscrito ante notario, tiene efectos sólo frente a quienes lo suscriben, para que tenga efectos ante terceros, dicha escritura o documento privado debe ser debidamente inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.

Cumplidos esos dos pasos –el acto de constitución cumpliendo los requisitos establecidos en la ley según el tipo de sociedad mercantil y su debido registro mercantil– podemos decir “constituida legalmente” y por ende, se ha formado una nueva persona jurídica.

Sociedad mercantil de hecho

Teniendo claro que es una sociedad mercantil legalmente constituida, veamos cuando hablamos de una sociedad de hecho.

Código de Comercio. “Artículo 498.  Formación de la sociedad de hecho y prueba de la existencia. La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley.”

Como observamos, cuando la sociedad se forma, pero no con todas las formalidades que establece la ley o solemnidad, podemos estar frente a una sociedad de hecho.

Podríamos dar dos clases de sociedades de hecho:

• La que se quiso constituir como de derecho, pero le faltaron algunos requisitos obligatorios según la ley.
• La que se da, del sólo consentimiento expreso o tácito de los socios, sin ningún tipo de solemnidad.

La Corte Suprema de Justicia Sala Civil, ha señalado que la sociedad de hecho, se origina en la colaboración de dos o más personas en una explotación y resultan de un conjunto o de una serie coordinada de operaciones que efectúan en común esas personas, en otras palabras, para su existencia, deben concurrir sus elementos esenciales, o sea, la calidad de asociado, los aportes y la participación o distribución de riesgos, pérdidas y utilidades.

Señala además el alto tribunal, cuatro condiciones para vislumbrar la existencia de una sociedad de hecho:

1. Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común;
2. Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios;
3. Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección, en el control y en la supervigilancia de la empresa;
4. Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios” (Sentencia del 30 de noviembre de 1935, también se pueden observar las sentencias del 30 de junio de 2010 y del 24 de febrero de 2011, expediente No. C-25899-3103-002-2002-00084-01).

Como se observa, la informalidad como se conformó dicha sociedad de hecho, o sea, la ausencia de instrumento público (escritura o acta privada ambas debidamente registradas en Cámara de Comercio), NO conlleva la inexistencia de una sociedad de hecho, que a diferencia de la constituida por escritura pública, NO es persona jurídica NI adquiere la calidad de sujeto de derecho y por ende de personalidad jurídica, capacidad, legitimación, patrimonio, etc. pero son los socios de hecho que de manera directa y personal, adquieren los derechos y obligaciones (Art. 499 C.Co.), al igual que una responsabilidad solidaria e ilimitada (Art. 501 C.Co.), inclusive con la totalidad de su patrimonio personal.

No confundir la sociedad de hecho, con la Cuentas de Participación, los Consorcios y las Uniones Temporales

Como ya anotamos, la Sociedad de Hecho, es aquella que no se constituye por escritura pública o documento privado como el caso de las SAS, por lo que no tiene personería jurídica y los derechos y obligaciones que contraiga dicha sociedad de hecho, estarán en cabeza de los socios de hecho, de manera solidaria e ilimitadamente.

Mientras que en las Cuentas de Participación, si bien, no se le da vida a una nueva persona jurídica, si es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. (Art. 507 del C.Co.)

En el caso de los Consorcios, es cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la djudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. (Art. 7 Ley 80 de 1993)

En el caso de la Unión Temporal, es cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. (Art. 7 Ley 80 de 1993)

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