Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El Consejo de Estado mediante auto de enero de 2018 decidió suspender provisionalmente los efectos de los conceptos 023640 de marzo 20 de 2009 y 020874 de agosto 04 de 2016, ambos fundamentados en lo expresado en el Concepto 15766 de 2005, el cual fue declarado nulo en octubre 12 de 2017.
El 25 de enero de 2018, mediante el Auto 11001-03-27-000-2017-00039-01 (23382) la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió suspender los efectos de los conceptos 023640 de marzo 20 de 2009 y 020874 de agosto 04 de 2016, los cuales fueron expedidos por la Dian y que brindaban claridad en torno al tema de la deducción de impuestos, regalías y contribuciones.
En esta doctrina se resolvió el interrogante de si las entidades descentralizadas tenían derecho a deducirse el 100 % del gravamen a los movimientos financieros. En este concepto, se trajo a colación lo planteado por la Dian en su Concepto 015766 de marzo 17 de 2005, en el que consideró que el artículo 116 del ET no estableció un tratamiento especial de las deducciones para las entidades descentralizadas sino que, por el contrario, las colocó en igualdad de condiciones frente a los demás contribuyentes (dicho artículo estipula que los impuestos, regalías y contribuciones que dichas entidades cancelen podrán deducirse si cumplen con los requisitos estipulados en la norma).
Por tanto, para la Dian conforme a lo dispuesto en los artículos 115 y 116 del ET, no afectados con la Ley 1819 de 2016, las entidades descentralizadas solo podían deducirse cierto porcentaje y no el 100 % del GMF pagado (para la fecha de emisión del concepto era del 25 %; no obstante, el artículo 115 del ET después de ser modificado con el artículo 45 de la Ley 1430 de 2010, establece que a partir del año gravable 2013 el porcentaje a deducirse por dicho concepto es del 50 %).
En torno a conceptos y doctrinas de la Dian sobre el GMF es necesario tener en cuenta que a través de su Concepto unificado 001466 de 2017 la misma entidad decidió revocarlos; al respecto puede consultar nuestro editorial titulado Doctrinas sobre gravamen a los movimientos financieros (4×1.000) fueron revocadas.
Este concepto hace referencia a la aplicabilidad del artículo 116 del ET por parte de empresas constituidas bajo la forma de sociedades de economía mixta y que también son consideradas organismos descentralizados. Para tal efecto, la Dian citó algunos apartes de lo que había manifestado en sus conceptos 015766 de 2005 y 023640 de 2009.
De esta manera, del primer concepto citado trajo a colación aquella parte en la que consideró que las regalías podían ser deducidas por cualquier tipo de contribuyente, siempre y cuando estos cumplieran con los requisitos contemplados en la norma para tal fin. Respecto de la segunda doctrina, y tal como lo detallamos de manera previa, destacó que con el artículo 116 del ET no se pretendió dar un tratamiento especial a las entidades descentralizadas sobre el manejo de sus deducciones.
Para entender la decisión del Consejo de Estado de suspender las dos doctrinas analizadas, es preciso reiterar que la decisión de la Dian en el Concepto 023640 de 2009 se fundamentó en que en su Concepto 15766 de 2005 ya había indicado que con el artículo 116 del ET se igualó el tratamiento de las deducciones para los diferentes contribuyentes. Y, para la segunda doctrina, lo que hizo fue citar apartados tanto de los conceptos 15766 de 2005 y 023640 de 2009.
De acuerdo con lo anterior, se puede evidenciar que ambas doctrinas se fundamentaron en lo expresado en el Concepto 15766 de 2005; sin embargo, este fue declarado nulo por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la Sentencia 11001-03-27-000-2013-00007-00 (19950) de octubre 12 de 2017 (dentro de la demanda en la se profirió el Auto 11001-03-27-000-2017-00039-01 (23382) de 2018 también se solicitaba la nulidad de este concepto, pero al ya haber sido declarado nulo en la sentencia de 2017, se indicó que no era procedente pronunciarse sobre un acto que ya había sido excluido del ordenamiento jurídico y que por tanto ya había dejado de producir efectos jurídicos).
Al decretarse la nulidad del Concepto 15766 de 2005, el Consejo de Estado consideró procedente decretar la suspensión provisional del Concepto 023640 de 2009, pues para la tesis de este último se fundamentaron en lo expresado en el primero, es decir que, el artículo 116 del ET no establecía un tratamiento especial para las entidades descentralizadas. En el auto se hace la aclaración de que la suspensión provisional se decretó independientemente de si la conclusión a la que se llegó en el concepto estaba acorde a la legalidad o no (en el auto se hace la mención de que dicha legalidad o ilegalidad aún no ha sido establecida), pues era claro que en la doctrina en que se había fundamentado principalmente, ya había sido declarada ilegal.
También se procede a la suspensión provisional del segundo concepto (Concepto 020874 de 2016), ya que en este se realizaba una remisión y/o reiteración de los conceptos 15766 de 2005 y 023640 de 2009, el primero de ellos declarado nulo y el segundo que ya había sido suspendido provisionalmente en el mismo pronunciamiento.
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