Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El pasado jueves 22 de noviembre de 2018 la Corte Constitucional publicó su comunicado de prensa N.º 48, en el que se incluyó el extracto sobre su sentencia C-117 de noviembre 14 de 2018 confirmando que las toallas higiénicas dejan de estar gravadas con un IVA del 5 % y pasan a ser bienes excluidos.
El pasado jueves 22 de noviembre de 2018, la Corte Constitucional publicó en su portal de internet el Comunicado de prensa Nº. 48 en el cual incluyó el extracto de la Sentencia C-117 de noviembre 14 de 2018 por medio de la cual se resolvió la demanda del expediente 12128, abierto en abril 27 de 2017 por el ciudadano Danilo Virviescas, el cual se había acumulado con la demanda de los expedientes 12207, abierto en junio 15 de 2017 por Natalia Moreno, y 12397, abierto el 6 de octubre de 2017 por Eylen Rojas Salinas.
Dichas demandas solicitaban declarar parcialmente inexequible la norma del artículo 185 de la Ley 1819 de diciembre 29 de 2016 (modificatorio del artículo 468-1 del ET), el cual dispuso que las toallas higiénicas pasaban de ser un bien gravado a la tarifa general del 16 % y empezaban a ser gravadas a partir de enero 1 de 2017 con un IVA diferencial del 5 %.
Los demandantes alegaban que gravar con IVA un producto de uso exclusivo de las mujeres violaba el principio constitucional de igualdad (artículo 13 de la Constitución Nacional). Igualmente, manifestaron que se violaban los principios de justicia, equidad y progresividad. La Corte, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz, aceptó el argumento de que gravar con IVA las toallas higiénicas y tampones tiene un impacto desproporcionado para las mujeres y, en especial, para aquellas de escasos recursos, dado que estos bienes no son sustituibles en la actualidad por otros de menor o igual valor económico y son de uso necesario para el ejercicio por parte de las mujeres de otros derechos fundamentales, como el derecho a la dignidad.
En vista de lo anterior, la Corte declaró inexequible la parte del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 con la cual se había agregado la partida arancelaria “96.19-Compresas y Tampones higiénicos” al artículo 468-1 del ET (bienes gravados al 5 %). Sin embargo, dicha Corte sabía que al declarar inexequible esa parte del artículo 468-1 del ET el efecto jurídico que se produciría es que las toallas y tampones higiénicos pasarían al universo de bienes gravados a la tarifa general del 19 % (lo cual hubiera sido mucho más gravoso y contrario a lo que buscaban los demandantes). Por tanto, en la parte final de su comunicado de prensa se lee lo siguiente:
“La Corte Constitucional advirtió que un pronunciamiento que se restringiera al artículo demandado resultaría inocuo y generaría consecuencias más gravosas respecto de los principios y valores constitucionales analizados. Dicha conclusión se fundamentó en que la declaratoria de inconstitucionalidad únicamente del aparte acusado produciría un efecto más inconstitucional, pues incrementaría el valor del IVA sobre compresas higiénicas y tampones del 5 % (tarifa demandada) al 19 % (tarifa general). Por esta razón, resultó indispensable integrar la unidad normativa entre el fragmento demandado y el artículo 175 de la Ley 1819 de 2016, el cual prevé el listado de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas”.
(El subrayado es nuestro)
De acuerdo con lo anterior, en el comunicado de prensa también se lee que la decisión final tomada por la Corte Constitucional fue la siguiente:
“Declarar INEXEQUIBLE la partida 96.19 del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, que grava las toallas higiénicas y tampones con una tarifa de 5% de IVA. En consecuencia, INCLUIR ESTOS PRODUCTOS en el listado de bienes EXCLUIDOS del impuesto al valor agregado, contemplado en el artículo 175 de la Ley 1819 de 2016.”
(Nota: el artículo 175 de la Ley 1819 de 2016 se encargó de modificar el artículo 424 del ET que contiene actualmente el listado de bienes excluidos del IVA).
A raíz de lo anterior, debe entenderse que desde el pasado 14 de noviembre de 2018 los productores y comercializadores de toallas y tampones higiénicos deben vender dichos productos como bienes excluidos de IVA, lo cual implicaría que en la práctica el precio final al público debería disminuir. Sin embargo, es posible que algunos comerciantes del régimen común decidan aprovecharse de la situación y mantengan el mismo precio final de venta al público aumentando así sus ganancias, pues lo que antes cobraban con un IVA del 5% ahora lo empezarían a tomar como parte del precio básico de venta de su producto (y todo por causa de que el Gobierno no puede obligarles a bajar su precio de venta final al público, debido a que este no es un producto de precio controlado).
Además, si el vendedor de las toallas es alguien que pertenece al régimen simplificado del IVA (como sucede con la mayoría de los dueños de las tiendas de barrio), es claro que las toallas que ya había comprado y que aún permanecen en su inventario, traían un IVA cobrado por el productor o por el comercializador mayorista, el cual se convirtió en un mayor costo para el revendedor del régimen simplificado. Por tanto, es obvio que dicho revendedor no podrá bajar el precio de venta final al público de todas esas toallas que ya había comprado y que aún permanecen en su inventario, razón por la cual sus compradoras solo podrán empezar a sentir la rebaja en el precio de venta cuando dicho comerciante vuelva a comprar nuevos lotes de toallas.
Es importante destacar que el artículo 2 del proyecto de ley de financiamiento radicado en octubre 31 de 2018 ante el Congreso de la República pretende modificar el artículo 424 del ET (bienes excluidos del IVA). Sin embargo, en el listado de los bienes que seguirían figurando como bienes excluidos del IVA se mencionó expresamente a las compresas y tampones higiénicos.
Lo anterior dejaría ver que el Gobierno era consciente del inminente fallo que estaba a punto de dar la Corte Constitucional sobre esta materia y por eso en su proyecto de ley de financiamiento prefirió incluir de una vez a las toallas y tampones en el listado de bienes excluidos del IVA.
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