Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El personal del sector salud sufre una enfermedad laboral. Largas jornadas, contratación irregular y demás han hecho que la realidad de este gremio sea solo el recuerdo que en otrora prometía una vida cómoda y una actividad bien remunerada. Analicemos las malas prácticas de nómina más comunes.
Este editorial tiene el propósito de explicar muchas de las malas prácticas que llevan a cabo las instituciones prestadoras de salud –IPS– con su personal asistencial. La primera, y tal vez la más grave, es la forma en la que están contratando a los médicos, enfermeras, fisioterapeutas y demás profesionales de la salud, es decir, al personal que es fundamental para el desarrollo de su objeto social como empresa. Lo anterior, dado que una vez el artículo 2.2.8.1.15 del DUR del Sector Trabajo prohibió que se usaran las cooperativas de trabajo asociado para contratar este tipo de trabajadores, estas entidades empezaron a buscar otras alternativas que les permitieran seguir tercerizando al personal, y así hicieron uso del contrato sindical por un tiempo, recurriendo posteriormente a las empresas outsourcing o a las temporales para continuar la campaña de tercerización ilegal. Otra de las formas más usuales de eludir directamente la carga prestacional de los trabajadores es celebrando contratos de prestación de servicios, para hacer que sea el trabajador quien asuma directamente el pago de sus aportes.
Cabe aclarar que ninguna de estas modalidades contractuales es ilegal, pues todas se encuentran expresamente estipuladas en el ordenamiento jurídico colombiano; lo que es ilegal es el uso indebido que estas empresas le han dado en aras de eludir la responsabilidad prestacional que implica celebrar un contrato de trabajo directamente entre la empresa y el trabajador de la salud.
Si el trabajador fue contratado, por ejemplo, a través de un contrato de prestación de servicios directamente con la empresa, puede iniciar un proceso ordinario laboral para buscar probar que entre ambos extremos procesales existió de fondo una relación laboral y no una mera relación civil o comercial, como lo pretendió hacer ver la empresa contratante. Así pues, todo se trata de una mala práctica que al final va a tener consecuencias perjudiciales para la IPS, pues al lograr probar la relación laboral se tendrá que pagar no solo lo adeudado, sino las fechas e intereses de mora; este último punto es interesante en este tipo de trabajadores.
Aunque el CST diga expresamente que es una “indemnización por falta de pago” de la que trata el artículo 65 del código en mención, la Corte Suprema de Justicia ha establecido una amplia línea jurisprudencial en la que advierte que aquella tiene en realidad una dimensión de sanción y no de indemnización. Lo anterior, en aras de establecer como requisito que se logre probar la mala fe de la demandada y así condenar a la sanción que ordena el pago de un día de salario por cada día de retraso. Así pues, para poder acceder al pago de esta sanción es requisito indispensable accionar el aparato jurídico a través de un proceso ordinario laboral, pues en la Sentencia 71154 del 23 de enero de 2019 la Corte Suprema de Justicia ha advertido lo siguiente:
“Como lo ha adoctrinado esta corporación, la sanción moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el sector privado, y en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, para el oficial, es de naturaleza sancionatoria, de modo que para su imposición el juzgador debe analizar el comportamiento del empleador a fin de establecer si actuó de buena o mala fe, pues solo la presencia de este último elemento le abre paso.”
Con todo el respeto por las decisiones judiciales y el precedente judicial obligatorio, este requisito establecido por la Corte Suprema vulnera el principio de favorabilidad laboral establecido en el artículo 53 constitucional, pues impone un requisito adicional no contemplado en la ley, impidiendo la configuración automática de la que en un principio fuera una “indemnización” y no una “sanción” como la transformó la Corte Suprema de Justicia.
Pero la sanción moratoria no fue el único retroceso jurisprudencial que se dio en materia de protección de los derechos del trabajador, pues otra de las prácticas que ha orquestado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y que han sabido aplicar muy bien las IPS y EPS, es hacer el pago fraccionado de la prima de servicios. Ello lo hacen para reducir al trabajador el índice base de cotización –IBC–, ahorrarse un dinero en los aportes a seguridad social y pagar del mismo devengo del trabajador la prima de servicios. Así, mes a mes han realizado el pago fraccionado de la prima, lo que implica que al llegar al 30 de junio y al 20 de diciembre, el trabajador no ve representado el pago de aquella, sino que en palabras de la Corte Suprema en la Sentencia 2846 del 12 de junio de 1990:
“Se observa en efecto que, en principio el adelanto en el pago de la prima de servicios antes que perjudicial era benéfico para el trabajador, dado que en tal caso éste podrá disponer de la suma correspondiente a la prestación prematuramente, con las obvias consecuencias favorables de tipo financiero que ello puede acarrearle, máxime si se toma en consideración la inexorable devaluación monetaria, y de todos modos, cualquiera que sea la fecha del pago, el empleado no pierde aún contra su propia voluntad, el derecho de recibir lo que legalmente le corresponde.
Además la ley laboral no prohíbe que la prima de servicios sea pagada con antelación a las fechas previstas, de ahí que sea dable entender que estas fechas solo constituyen plazos últimos concedidos al empleador para cancelar la prestación”.
A mi juicio, este tipo de precedentes dan licencias a los empleadores para atropellar inmisericordemente los derechos prestacionales de los trabajadores, siendo incongruentes con la doctrina jurídica de la protección especial de la que goza el extremo contractual débil de la relación laboral, entre otras cosas, porque estas EPS e IPS usan este tipo de precedentes para justificar así mismo y de manera análoga el pago fraccionado de vacaciones, cuestión que es plenamente irregular, debido a que la ley establece que el empleador debe enviar a sus trabajadores a disfrutar de sus vacaciones una vez hayan prestado un año de servicios. No obstante, en muchos desprendibles de nómina se aprecia el pago fraccionado del concepto de vacaciones, aunque se trate de trabajadores que llevan toda su vida laboral en aquellas empresas prestadoras de salud sin disfrutar de las mismas.
Pero a la hora de una demanda laboral este concepto puede ser tomado como un buen indicio de mala fe de la demandada y de conformidad con el artículo 167 del CGP, a petición de parte o el juez de oficio puede instar a la demanda a que aporte los soportes de que envió a ese trabajador a disfrutar de las vacaciones, cosa que no podrá hacer toda vez que con los cuadros de turnos el trabajador probará que dichas vacaciones nunca fueron disfrutadas.
Jeffrey Arcos Troyano
Abogado experto en derecho laboral
Socio de la firma Moreno & Gutiérrez Abogados SAS
*Exclusivo para Actualícese
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
