Personas naturales no comerciantes también deben hacer retención al independiente empleado

  • Publicado: mayo 6, 2013
  • Última Actualización: abril 24, 2014

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La reglamentación que hizo el Decreto 099 de enero de 2013 al art. 383 del E.T. indica que la tabla de dicho artículo se debe practicar a todo tipo de empleados del art. 329, incluidos los que cobran honorarios o servicios, y que entre los agentes de retención figurarían todo tipo de personas naturales. Ante eso muchos independientes están jugando a no identificarse como empleados ante sus clientes personas naturales no comerciantes. Además, ya fue interpuesta una demanda contra el Decreto 099.

Luego del cambio que el art. 13 de la Ley 1607 de diciembre de 2012 le hiciera al art. 383 del E.T., y de la reglamentación que el Gobierno hiciera con el art. 1 del Decreto 099 de enero 25 de 2013, las personas naturales (comerciantes y no comerciantes) figuran entre las obligadas a practicar retenciones en la fuente a título de renta a cualquiera que se les identifique como empleado en los términos del art. 329 del E.T creado también con el art. 10 de la Ley 1607 (recuérdese que lo establecido en el art. 368-2 del E.T. , que no fue modificado con la Ley 1607, exige que la persona natural sea comerciante y con patrimonios o ingresos altos pero solo para poder practicar retenciones por honorarios, servicios, intereses y compras).

El punto es que entre esos empleados figuran ahora no solo los que cobran salarios y demás pagos laborales sino también los cobradores de honorarios o servicios si viven en un 80% o más del ejercicio de sus profesiones liberales o del ejercicio de sus títulos de tecnólogos y sin usar en ningún caso máquinas ni insumos especializados.

Ahora bien, y aunque la versión con que quedó el art. 383 del E.T. (luego del cambio que le hizo la Ley 1607) solo menciona que las retenciones de ese artículo se harían a los empleados que cobrasen pagos laborales, fue el Decreto Reglamentario 099 el que extendió ese mismo proceso de retención del art. 383 a los otros empleados (los cobradores de honorarios y servicios”). Veamos ambas normas:

Art. 383 del E.T. luego del cambio de la Ley 1607 (solo citamos el inciso primero) Art. 1 del Decreto 099 de 2013 (solo citamos el inciso primero)
“Art. 383. Tarifa. La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables, efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria; efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de este Estatuto; o los pagos recibidos por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 206 de este Estatuto, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la fuente:” “Artículo 1°. Retención en la Fuente para empleados por concepto de rentas de trabajo. Conforme lo establece el artículo 383 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 384, la retención en la fuente aplicable por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del mismo Estatuto por: i) Pagos gravables, cuando provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria o por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 206, ii) Pagos o abonos en cuenta gravables, cuando se trate de relaciones contractuales distintas a las anteriores, corresponde a la que resulte de aplicar a dichos pagos o abonos en cuenta, según corresponda, la siguiente tabla de retención en la fuente:”

En vista de lo anterior, el problema que se viene presentando es que si un médico, un abogado, un contador etc. le pasan sus facturas o cuentas de cobro a sus clientes que sean personas naturales no comerciantes, (ejemplo: un ama de casa, un campesino, un obrero, etc.), y en dichas facturas les confirman que califican como empleados en los términos del art. 329 del E.T. (pues viven en un 80% o más de sus profesiones y no usan máquinas ni insumos especiales) en ese caso obligarían a todos esos clientes personas naturales no comerciantes a quedar convertidos en agentes de retención.

Y adicionalmente, a partir de abril de 2013, si esos profesionales les confirman a ese tipo de clientes que también fueron declarantes de renta por el año gravable anterior, entonces obligarían a ese tipo de clientes a tener que hacer los cálculos de la retención mínima del art. 384 del E.T. (creado con el art. 14 de la Ley 1607) y de esa forma ese cliente dejará como retención definitiva del mes la mayor entre la retención obtenida con la tabla del art. 383 y la obtenida con la tabla del art. 384 (véase nuestra herramienta en Excel : “[Tabla] Comparativo retención por salarios y por servicios a los empleados de la Ley 1607”).

¿Cómo evitar semejante carga tributaria para los clientes de un cobrador de honorarios o servicios?

Ante la complejidad que implica toda esa nueva normatividad, en la práctica ya se ha visto que muchos abogados, contadores, ingenieros etc., para no complicar a sus clientes personas naturales no comerciantes, entonces están pasando sencillamente sus cuentas de cobro o facturas sin identificarse por ningún como empleados en los términos del art. 329 de E.T.

Y es que recordemos que el parágrafo 3 del art. 1 del mismo Decreto Reglamentario 099 dejó en claro que no todo cobrador de honorarios o servicios calificará siempre como empleado en los términos del art. 329 y que cuando no califique como tal entonces se harán las retenciones tradicionales sobre honorarios y servicios, pero tales retenciones tradicionales solo las deben realizar entonces las personas jurídicas y las naturales que sí sean comerciantes con ingresos o patrimonios altos. Ese parágrafo dice:

“Parágrafo 3°. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de honorarios, comisiones y servicios que efectúen los agentes de retención a contribuyentes personas naturales que no pertenezcan a la categoría de empleados, seguirán sometidos a lo previsto en el artículo 392 del Estatuto Tributario en concordancia con el Decreto número 260 de 2001.”

Por tanto, si al cliente persona natural no comerciante le llega una factura de un cobrador de honorarios o servicios que por ningún lado dice que califica como empleado en los términos del art. 329, esa persona natural no comerciante no tiene que practicar las retenciones del art. 383 del E.T. ni del 384 del mismo Estatuto. Solo si fuesen personas naturales comerciantes con los topes altos del art. 368-2 pasarían a practicar en ese caso las retenciones tradicionales.

Adicionalmente, si ese abogado, contador, ingeniero, etc. tiene al mismo tiempo clientes personas jurídicas o personas naturales comerciantes, que si son agentes de retención sobre honorarios o servicios con las tarifas tradicionales altas del 6% o 10%, entonces juegan a que ante esos clientes sí se identifican como empleados para que allí les practiquen las retenciones con la tabla del art. 383 y sus retenciones finales sean más pequeñas.

Pero incluso, si cobran honorarios o servicios muy altos y la retención con esa tabla del art. 383 termina siendo más alta que la que obtendrían con las tarifas tradicionales, entonces optan por tampoco identificarse ante esos otros clientes como empleado (véase nuestra herramienta en Excel : “[Tabla] Comparativo retención por salarios y por servicios a los empleados de la Ley 1607”).

Como se ve, el nuevo panorama de estar jugando a identificarse como empleado ante unos clientes y de no identificarse como empleado ante otros clientes, es uno de los nuevos enredos en los que nos han metido las nuevas normas creadas con la Ley 1607.

Ya fue entablada una demanda contra el Decreto 099

El pasado 19 de abril el Consejo de Estado admitió una demanda contra el artículo 1º del Decreto 99 del 2013 que reglamenta el artículo 383 del Estatuto Tributario sobre retención en la fuente para empleados.

La demanda fue interpuesta por el ciudadano Luis Guillermo Morales Arias alegando que esa norma creó un tercer supuesto de aplicación de la tabla de retefuente a los pagos efectuados a personas naturales (empleados) que no se encuentran vinculados con el agente de retención mediante relación laboral o legal, vulnerando así la norma superior que no prevé tal situación, excediendo el Gobierno entonces la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución.

La demanda fue aceptada por el Consejo de Estado abriéndose el Expediente N°: 1100103270002013-00011-00 (20004).

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