Acción de tutela: reclamo del pago de la incapacidad de origen común superior a 180 días

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  • Publicado: 22 febrero, 2016

Acción de tutela: reclamo del pago de la incapacidad de origen común superior a 180 días

Los 2 primeros días de incapacidad están a cargo del empleador; posteriormente, hasta los 180 días, es responsabilidad de la EPS, para después estar a cargo del fondo de pensiones. Sin embargo, en ocasiones este último omite su deber o demora en realizarlo.

¿Qué se puede hacer si nadie responde por el pago de una incapacidad superior a 180 días? ¿Se puede recurrir a alguna instancia? Los anteriores interrogantes lastimosamente se presentan con frecuencia; sin embargo, son pocos quienes conocen qué acciones se pueden realizar para hacer valer sus derechos o los de sus familiares cuando se encuentran con afectaciones de salud,  problemas económicos por la imposibilidad de laborar causada por una incapacidad y la falta de pago de la misma cuando ha superado los 180 días y corresponde el pago a la entidad pensional.

Para responder los anteriores interrogantes es necesario primero recordar conceptos sobre las incapacidades de origen común y a cargo de quién está el pago desde el primer día; a continuación explicamos lo mencionado:

Incapacidad de origen común

Cabe recordar que las incapacidades pueden ser de 2 tipos según su origen: laboral o común. Las laborales son aquellas que nacen como consecuencia de una enfermedad o un accidente laboral, mientras que las incapacidades de origen común son todas aquellas originadas por causas distintas al desempeño de actividades laborales, por ejemplo, un accidente en el hogar o fuera del horario laboral en actividades ajenas a las nacidas como consecuencia de la relación laboral, o enfermedades distintas a las que se puedan causar como consecuencia del trabajo.

Ahora bien, respecto al pago de las incapacidades, es importante recordar que están a cargo del empleador, la entidad prestadora de salud –EPS– y el fondo de pensiones, cada una en distintos tiempos. El Decreto 2947 del 17 de diciembre del 2013 indica que el pago de esta se encuentra a cargo del empleador por los dos primeros días, posterior a lo cual pasa a ser responsabilidad de la EPS hasta que se cumplan 180 días. La EPS, además de asumir dicho pago, debe efectuar un examen médico antes de que se cumplan 120 días, y con base en este enviar un concepto de rehabilitación al fondo de pensiones antes de los 150 días. Dicho concepto permite al fondo de pensiones iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad o asumir el pago de incapacidades hasta que sea necesario o se cumplan 540 días.

¿La acción de tutela es procedente para el cobro de incapacidades?

Como se trató al inicio, en ocasiones, a pesar de que la norma indique la obligación que tienen los fondos de pensiones de asumir el pago de las incapacidades de origen común cuando estas superan 180 días y el concepto médico no da lugar a iniciar el trámite de calificación de pérdida de la capacidad, algunos fondos no realizan el pago de las incapacidades o tardan en trámites para efectuar dicho reconocimiento. Cuando esto ocurre es posible iniciar una reclamación directa ante el fondo de pensiones para lograr el pago o solicitarle a la EPS que sirva de intermediario entre el afiliado y el fondo de pensiones. No obstante, en ocasiones esto tarda, o a pesar de haberse adelantado los trámites no ocurre.

“la acción de tutela actúa como mecanismo de reclamación excepcional cuando se trata del reconocimiento de incapacidades”

Ahora bien, es importante recordar que la acción de tutela no es procedente cuando existen otros mecanismos o estancias para discutir ciertos asuntos, por ejemplo el pago de incapacidades de origen común. Sin embargo, en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela actúa como mecanismo de reclamación excepcional cuando se trata del reconocimiento de incapacidades. Sobre lo anterior, en Sentencia T-419 del 2015, la Corte Constitucional emitió el siguiente pronunciamiento:

“… la acción de tutela no siempre se torna procedente para ventilar controversias que pueden ser discutidas en otras jurisdicciones y bajo otros procedimientos previstos para ello. Y ello es así, porque el amparo constitucional no se puede convertir ni en un sustituto ni en una vía paralela a la justicia ordinaria. No obstante, en algunos casos, la Corte ha entendido que a pesar de existir otro trámite en el ordenamiento jurídico, este debe (i) ser el mecanismo idóneo y (ii) debe tener la virtualidad de producir los efectos esperados oportunamente. De no ser así, la tutela se convierte en el conducto adecuado para decidir de fondo y definitivamente el asunto…”.

¿Por qué resulta procedente?

Si bien la acción de tutela no es procedente para el cobro de incapacidades, la Corte Constitucional dejó claro que esta si procede de manera excepcional. Para entender el porqué debemos recordar que durante una incapacidad el afiliado no se encuentra en condiciones de laborar, por tanto no recibe salario o alguna contraprestación por su servicio, siendo entonces su único sustento el monto equivalente a la indemnización. Ahora bien, la finalidad de la incapacidad es brindarle cierta estabilidad económica a aquel que por su estado de salud no puede laborar, procurándole la dignidad humana y los medios necesarios para su pronta recuperación hasta que retorne a sus actividades habituales.

Por lo anterior, la acción de tutela procede para efectuar el cobro de incapacidades, toda vez que la falta de pago lesiona el derecho fundamental al mínimo vital. Así lo dijo también la Corte Constitucional en Sentencia T-419 del 2015, en los siguientes términos:

“Este Tribunal también ha admitido, que excepcionalmente procede la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando con su falta de pago se pone en peligro o se vulnera por conexidad un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital del accionante y su familia y requieren, visto el caso concreto, de una protección inmediata, ya que no pude ser protegido de manera eficaz a través del mecanismo ordinario de defensa”.

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