Concepto 374 de 03-01-2012

Ministerio del Trabajo
Concepto 374
03-01-2012

Asunto: Radicado 369956 del 15 de Diciembre de 2011.

Respetada señora Sánchez:

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que requiere contratar un personal para que conduzca un vehículo, durante las 24 horas del día„ esta Oficina se permite manifestar:

La jornada ordinaria de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 158 del Código Sustantivo del Trabajo, no resulta ser otra que aquella convenida entre las partes o a falta de dicha estipulación, la máxima legal, planteando para ello, ciertas posibilidades de contratación, acordes con las actuales necesidades. Respecto de la máxima legal, determina el artículo 161 del mismo código laboral:

"Artículo 161. Duración.
La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones:

a. En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto;

b. La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor (…)

c. El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;

En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado.

d. El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 Pm.

Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo".

Como se puede apreciar, el artículo trascrito contempla cuatro excepciones a la jornada máxima de trabajo de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho horas (48) semanales, cuales son los literales a) al d), excepciones denominadas jornadas especiales.

Más adelante, el artículo 165 del mismo Código Sustantivo del Trabajo, plantea:

"Artículo 165. Trabajos por turnos.
Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continúa y se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de cuarenta y ocho (48) semanales siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras".

En sentencias Nos. 30.204 y 29.539 reiteradas posteriormente en la No. 29.541, la Sala de Casación Laboral, consideró-

“…el Tribunal decidió la controversia correctamente, porque aunque el artículo 165 brinda al empresario la posibilidad de flexibilizar la jornada de trabajo de modo que pueda implementar jornadas que superen las 8 horas diarias o las 48 horas semanales, sin que esto constituya trabajo suplementario, siempre que al computar el tiempo total laborado durante un período máximo de tres semanas éste no rebase lo establecido en el artículo 161 del C,S.T., ello no significa que en aquellos casos en que lo exceda no haya lugar al pago de horas extras, pues lo que en rigor ocurre es que la organización del trabajo que se acreditó en este proceso no se beneficia de las ventajas que ofrece al empleador aquella norma, lo que impone entonces la aplicación del régimen ordinario y el pago del trabajo adicional como lo dispone el artículo 168 ibídem". (Subrayas fuera del texto original).
Ahora bien, dice el recurrente que el razonamiento del Tribunal lleva a excluir unas 4 horas extras semanales, pero la Corte no comparte ese planteamiento, porque efectivamente tres semanas equivalen a 144 horas de trabajo; por ende, las horas que excedan ese límite deben tenerse como tiempo suplementario y como el Tribunal así procedió, no pudo incurrir en la infracción legal denunciada"

Como se puede apreciar, esta jornada de trabajo flexible, permite superar la carga máxima horaria dispuesta por el artículo 161 y sin que dicho aumento constituya trabajo suplementario o de horas extras, siempre y cuando en promedio, en un periodo trisemanal, veintiún (21) días, se conserve la proporción de ocho (8) horas de trabajo diarias y cuarenta y ocho (48) semanales dispuestas, aclarando que de acuerdo con lo expuesto en el aparte jurisprudencial trascrito, las horas de trabajo que excedan, será trabajo suplementario o de horas extras y por lo tanto, habrá lugar al pago de los recargos de que trata el artículo 168 del mismo Código Laboral. De otra parte, independientemente de la jornada de trabajo acordada, habrá lugar al pago de los recargos respectivos, tales como recargo nocturno, trabajo en días de descanso obligatorio y horas extras, según corresponda, pues la norma no exceptuó el pago del recargo dominical y la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es clara y contundente respecto de su aplicación.

El artículo 166 del mismo Código Sustantivo del Trabajo, plantea:

"Trabajo sin solución de continuidad.
También puede elevarse el límite máximo de horas de trabajo establecido en el artículo 161, en aquellas labores que por razón de su misma naturaleza necesitan ser atendidas sin solución de continuidad, por turnos sucesivos de trabajadores, pero en tales casos, las horas de trabajo no pueden exceder de cincuenta y seis (56) por semana".

Esta disposición contempla la posibilidad de incrementar el máximo de horas diarias dispuestas por el artículo 161, siempre y cuando semanalmente, sean laboradas máximo 56 horas, aclarando que en todo caso, aquellas que excedan de las primeras 48, habrán de considerarse como trabajo adicional, suplementario o de horas extras.

Las anteriores son las diferentes jornadas de trabajo dispuestas por la Ley, que le ponemos de presente, para que determine la de mayor conveniencia para su caso particular, sin que esta Oficina pueda sugerirle alguna para el desarrollo de las actividades que comenta, por corresponder aquella decisión, a una facultad del empleador.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (e)