Concepto 189454 de 30-08-2012

Ministerio de Salud y Protección Social
Concepto 189454
30-08-2012

Asunto: Reconocimiento de incapacidad en caso de aborto.

Respetada señora Clara Inés:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el reconocimiento de una incapacidad e caso de aborto. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito señalar lo siguiente:

El Artículo 1 de la Ley 1468 de 2011 “Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones", señala:

"Articulo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo; como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora:

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más.

6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

7. La trabajadera que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomara las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:

a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato.

Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.

b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

(…)”

De otra parte, el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, indica que la trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos a cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.

Expuesto lo anterior y respecto del tema de la licencia de maternidad, es criterio de este despacho que el otorgamiento de esta prestación económica está necesariamente ligado al hecho del nacimiento vivo del menor; por tal razón, esta Dirección considera que si una trabajadora sufre un aborto o un parto prematuro no viable, el reconocimiento previsto será la incapacidad, la cual se reconocerá en los términos establecidos en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo , es decir las 213 partes del salario.

No obstante. lo anterior, si la trabajadora da a luz a un menor vivo, independientemente de que este fallezca días después de su nacimiento, la prestación económica a conceder será la prevista en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011, es decir, la licencia de maternidad.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica ( E)