Régimen jurídico de fusiones y escisiones transfronterizas

Colombia ha tenido un desarrollo bastante dinámico en materia de fusiones y escisiones transfronterizas. Según un estudio de la Cepal, Colombia y Chile, solo antecedidos por Brasil, son los países latinoamericanos que más han atraído inversión extranjera española desde 2007.

Muchas de estas transacciones han tenido la forma de fusiones o escisiones internacionales, tal como es el caso de la sonada fusión entre UNE-EPM Telecomunicaciones S.A. y Millicom Spain Cable S.L. de España.

Las entidades de control han entendido que, según la legislación vigente en Colombia (Código Civil, artículos 18, 20 y 21, y los tratados internacionales de derecho civil y comercial  firmados en Montevideo en 1889 y aprobados por la Ley 33 de 1992), las operaciones internacionales celebradas entre sociedades de diferentes jurisdicciones deben cumplir, cada una, los requisitos aplicables en sus propios países, razón por la cual a tales operaciones les son aplicables las normas generales para las operaciones locales.

Hoy en día, quien pretenda adentrarse en una operación de esta naturaleza debe sortear todo tipo de requisitos doctrinarios que muchas veces se contradicen entre sí, y enfrentarse a normas fiscales que no son claras. Este sudoku normativo, explicado a un inversionista extranjero, mata la inversión.

En materia societaria, desde 1994, la Superintendencia de Sociedades ha desarrollado una tesis según la cual si una sociedad nacional es absorbida por una extranjera, como requisito previo para que la entidad apruebe tal operación, debe constituirse una sucursal de la sociedad extranjera en Colombia que siga adelantando los negocios de esta y que responda por sus obligaciones.

Lo mismo ocurre con las escisiones de sociedades colombianas cuando sus beneficiarias son extranjeras.

Ha indicado la entidad también que, en caso de que la absorbida no tenga operaciones activas de negocios en Colombia, sino solo inversiones pasivas que no impliquen la necesidad de abrir una sucursal de sociedad extranjera en Colombia, entonces la fusión no sería un mecanismo válido para realizar la reorganización (ver oficios 220-16478 del 30 de agosto de 1994, 220-10481 del 27 de marzo de 2001, y 220-100742 del 17 de septiembre de 2019, entre otros).

También ha indicado la entidad (Oficio 220-034391 del 16 de junio de 2006) que, en una operación de fusión por absorción entre dos entidades extranjeras donde se transfieran activos poseídos en Colombia (específicamente, para el ejemplo, cuotas en una sociedad de responsabilidad limitada colombiana), la sociedad extranjera (absorbida) debe “publicitar el cambio de titularidad de la cuotas” y la sociedad extranjera (absorbente) debe hacer llegar a la sociedad de responsabilidad limitada colombiana la reforma estatutaria del exterior, para que dicha sociedad pueda proceder a inscribirla en el registro mercantil.

En materia tributaria, aunque con la Ley 1607 de 2012 se creó un régimen fiscal para las fusiones y escisiones (incluidas las internacionales), muchas dudas subsisten. Dicho régimen regula dos tipos de operaciones internacionales; el gravamen en Colombia de las fusiones o escisiones perfeccionadas en el exterior y el gravamen de las fusiones y escisiones entre compañías nacionales y extranjeras.

En el primer caso, existen muchas dudas acerca de cómo debe calcularse el 20 % de los activos transferidos en Colombia (si sobre los activos relacionados con la operación o sobre los activos totales) y sobre qué debe entenderse por “grupo”.

Asimismo, también surge la duda de si se debe eliminar este tratamiento cuando la operación se celebra entre compañías residentes de países que hayan suscrito convenios para eliminar la doble imposición (por la aplicación de la cláusula de no discriminación).

Respecto del segundo tema, subsisten dudas acerca de quién es el sujeto pasivo de dichas operaciones (si la sociedad que se extingue por la fusión o los accionistas de la misma) y sobre qué bienes se consideraría que existió enajenación (sobre las acciones que se extinguen por la fusión o sobre los activos que migran jurídicamente al exterior).

En materia cambiaria, deben tenerse en cuenta las reglas de trámite de sustitución o cancelación de las inversiones directas de capital del exterior, o las recomposiciones de capital, derivadas de procesos de reorganización empresarial, al igual que los términos para hacerlo. Estas reglas están contenidas en la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República y en otras normas concordantes.

Colombia debería tener un régimen oficial y concordado de fusiones y escisiones internacionales donde quedaran regulados los aspectos societarios, tributarios y cambiarios en esta materia.

Este régimen debería tener una traducción oficial al inglés como medida para promocionar –en el mundo– la inversión extranjera en Colombia. Asimismo, debería armonizarse con otros regímenes societarios como los de países pertenecientes a la Alianza del Pacífico y Comunidad Andina de Naciones, para poder fomentar las reorganizaciones empresariales a nivel regional.

Juan Esteban Sanín Gómez
Abogado
Especialista en Legislación Tributaria
Socio y director de Ignacio Sanín Bernal y Cía. Abogados S. A. S. e Ignacio Sanín Bernal Contadores S. A. S.