Nuevos cambios en la licencia de paternidad y otros aspectos en materia laboral

El pasado 17 de junio de 2021 se aprobó el texto conciliado del Proyecto de Ley 229 de 2020 (Senado) y 129 de 2019 (Cámara) “por medio de la cual se amplía la licencia de paternidad, se crea la licencia parental compartida y la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el artículo 236 y se adiciona el artículo 241A del Código Sustantivo de Trabajo, y se dictan otras disposiciones”.

Así, bajo el entendido de que tan solo resta la sanción presidencial del texto conciliado y su publicación para convertirse en ley de la República, a continuación, se presentan los principales aspectos del referido proyecto:

Ampliación de la licencia de paternidad

El texto aprobado contempla la ampliación de la licencia de paternidad de ocho (8) días hábiles a dos (2) semanas, pudiendo beneficiarse de esta licencia no solo el cónyuge o compañero permanente de la madre, sino también el padre adoptante.

Adicionalmente, la licencia podrá incrementarse hasta un máximo de cinco (5) semanas dependiendo de la disminución de la tasa de desempleo estructural.

Otro cambio significativo se refiere a su reconocimiento, el cual será proporcional a las semanas cotizadas por el padre durante el período de gestación.

Sobre este último punto es preciso recordar que, conforme a la Ley 1822 de 2017, para reconocer la licencia remunerada de paternidad, actualmente se requiere que el padre haya cotizado al sistema general de seguridad social en salud –SG-SSS– durante “las semanas previas al reconocimiento de la licencia”, siendo necesario la cotización efectiva de por lo menos dos (2) semanas al SG-SSS, como lo ha manifestado la Superintendencia de Salud, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, y la Corte Constitucional.

En cuanto al documento requerido para el reconocimiento de esta licencia, continuará siendo el registro civil de nacimiento, el cual deberá ser entregado a la EPS dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.

Licencia parental compartida

Mediante esta licencia los padres podrán distribuir libremente, entre sí, las últimas seis (6) semanas de la licencia de la madre, debiendo esta última disfrutar obligatoriamente de las primeras doce (12) semanas después del parto.

Para tal efecto, tanto el padre como la madre del menor deberán:

• Presentar ante la EPS el registro civil de nacimiento dentro de los treinta (30) días siguientes al nacimiento del menor.

• Pactar mediante documento escrito, y de mutuo acuerdo, la forma en la cual se distribuirán las semanas. Este documento deberá ser autorizado por el médico tratante y deberá presentarse ante el empleador dentro de los treinta (30) días siguientes al nacimiento del menor.

• Presentar al empleador un certificado médico en el cual conste: a) el estado de embarazo de la mujer, o constancia de nacimiento del menor; b) la indicación del día probable del parto o la fecha del nacimiento del menor; c) la indicación del día desde el cual empezarían las licencias de cada uno.

Se debe tener en cuenta, además, que la base para la remuneración de esta licencia corresponderá al salario del beneficiario por el respectivo período.

Por último, es preciso indicar que la licencia parental compartida es independiente de la licencia de maternidad y de paternidad.

Licencia parental flexible de tiempo parcial

Esta licencia permite que los padres puedan cambiar un período determinado de su licencia de maternidad o paternidad por un período de medio tiempo. Para tal efecto, se debe tener en cuenta lo siguiente:

• El beneficiario deberá presentar ante la EPS el registro civil de nacimiento dentro de los treinta (30) días siguientes al nacimiento del menor.

• La base para la remuneración de la licencia será el salario de quien la disfrute por el período correspondiente. En lo que respecta al tiempo parcial de trabajo, su remuneración se regirá conforme a la normativa laboral vigente.

• Los padres podrán usar la licencia parental compartida y la licencia parental flexible de tiempo parcial conjuntamente, respetando los requisitos aplicables para cada caso.

• Para acceder a esta licencia debe existir mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador, al cual deberá anexarse un certificado médico en el que conste: a) el estado de embarazo de la mujer, o constancia de nacimiento del menor; b) la indicación del día probable del parto o la fecha del nacimiento del menor; c) la indicación del día desde el cual empezarían la licencia.
• El trabajador deberá consultar con su empleador la posibilidad de optar por esta licencia dentro de los treinta (30) días siguientes al nacimiento del menor. Por su parte, el empleador deberá dar respuesta a la solicitud dentro de los cinco (5) días siguientes a su presentación.

• Las madres no podrán usar esta licencia antes de la semana trece (13) de su licencia de maternidad, mientras que los padres pueden usarla antes de la segunda semana de su licencia de paternidad.

Nuevas medidas antidiscriminatorias

Aunado a los cambios en la licencia de paternidad, se modificó el Código Sustantivo del Trabajo –CST– adicionando el artículo 241A, el cual contempla las siguientes medidas antidiscriminatorias en materia laboral:

Pruebas de embarazo

Se prohíbe la exigencia de pruebas de embarazo como requisito obligatorio para acceso o permanencia en cualquier actividad laboral.

Es preciso mencionar que, aunque anteriormente no existía norma expresa que estableciera tal prohibición, la Corte Constitucional, jurisprudencialmente, ya había señalado que no existía por parte de la candidata un deber de informar al empleador acerca del estado de gestación al inicio del contrato de trabajo. Sin embargo, esta corporación también había señalado algunas excepciones al indicar que “en situaciones excepcionales en las cuales exista un riesgo objetivo y significativo para la salud, la vida o la integridad de la mujer gestante o del feto, existe una obligación de informar al empleador del estado de gravidez antes del inicio del contrato laboral o tan pronto se tenga conocimiento de dicha circunstancia”.

Conforme a lo anterior, el texto conciliado también contempla una excepción, siendo esta la posibilidad por parte del empleador de solicitar pruebas de embarazo a la candidata cuando el trabajo por desempeñar implique riesgos reales o potenciales que puedan incidir negativamente en el desarrollo normal del feto. Aun así, para estos casos se requerirá consentimiento previo de la candidata o trabajadora.

Por otra parte, la norma establece una presunción legal, es decir que admite prueba en contrario, al señalar que toda exigencia de ordenar la práctica de una prueba de embarazo para el acceso o permanencia en cualquier actividad laboral tiene carácter discriminatorio.

Otro aspecto fundamental es la facultad otorgada a la candidata para seleccionar el centro médico o laboratorio en donde prefiera realizarse el examen de sangre, en caso de que las evaluaciones médicas preocupacionales o de preingreso involucren la práctica de tal examen. Al respecto se debe decir que, si bien con ello se procura beneficiar a la candidata, por cuanto en ocasiones el empleador aprovechaba dicha oportunidad para realizar de manera clandestina las pruebas de embarazo, resulta de difícil aplicación en la práctica por cuanto el empleador es el encargado de enviar a la candidata a las instituciones prestadoras de servicios –IPS– o EPS para la realización de dichas evaluaciones, dado que es él quien debe costearlas en su totalidad.

Adicionalmente, aunque la norma no lo menciona, la entidad en donde se realice el examen de sangre deberá contar con médicos especialistas en medicina del trabajo o seguridad y salud en el trabajo –SST–, con licencia vigente en SST de acuerdo con la normativa vigente para las evaluaciones médicas ocupacionales.

Por último, cabe resaltar la obligación por parte del empleador de hacer constar que no se incluyó ninguna prueba de embarazo al momento de enlistar las evaluaciones médicas preocupacionales o de preingreso.

Entrevistas de trabajo

Se prohíbe en las entrevistas laborales la realización de preguntas relacionadas con planes reproductivos. En caso de faltar a dicha prohibición, se presume como una práctica discriminatoria.

Otros aspectos relevantes

• Tanto la licencia parental compartida como la licencia parental flexible de tiempo parcial son aplicables a los trabajadores del sector público, lo cual deberá ser reglamentado por el Departamento Administrativo de la Función Pública dentro de los seis (6) meses siguientes a la sanción de la ley.

• El incumplimiento de las medidas antidiscriminatorias acarreará multas de hasta 2.455 unidades de valor tributario –UVT–, lo cual deberá ser reglamentado por el Ministerio del Trabajo. Adicionalmente, la trabajadora que haya sido obligada a la realización de una prueba de embarazo sin el cumplimiento de lo señalado en el nuevo articulado deberá ser contratada para el cargo al cual aspiraba.

• La publicación, difusión, comunicación y pedagogía de las nuevas disposiciones estarán a cargo del Gobierno nacional, en cabeza del Ministerio del Trabajo, lo cual deberá iniciarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la ley.

Finalmente, si bien es claro que las nuevas medidas prometen beneficiar a muchos padres para el disfrute de más tiempo con sus hijos, en la práctica, traerá nuevos retos tanto para las EPS, en cuanto a la forma de pago y expedición de las licencias compartidas o flexibles de tiempo parcial, como para los empleadores, en relación con el cumplimiento de los nuevos requisitos y la organización interna que requiere el disfrute de estas licencias de la forma en que lo plantea el proyecto de ley.

Juan Esteban Sanín Gómez
Socio de Ignacio Sanín Bernal & Cía. Abogados y Contadores.