Administrador o Representante Legal NO pueden competir contra la misma entidad, so pena de sanciones

El administrador de una sociedad no puede ejercer actos de competencia contra la misma entidad que administra, no sólo por el riesgo de ser destituido, sino por las sanciones penales y civiles que se le pueden imponer.

¿Quiénes son administradores en una sociedad?

La Ley 222 de 1995 artículo 22, establece que administradores de una sociedad pueden ser el Representante Legal, el Liquidador, el Factor, los miembros de la Junta o Consejos Directivos o quienes de acuerdo a los Estatutos ejerzan o detenten esas funciones de administración.

El primer deber que tiene el administrador es obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, por lo que todas sus actuaciones deben ser actuando por los intereses de la sociedad y sus asociados.

Los administradores tienen unas funciones legales que tienen que cumplir

La Ley 222 de 1995 artículo 23, impone a los Administradores unas funciones obligatorias en su actuar que son:

1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la Revisoría Fiscal.
4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.
5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.
6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas…” .

Violar las funciones 4 y 5 del artículo 23 (Ley 222/95), puede conducir al administrador a ejercer competencia contra la misma Sociedad

El deber legal de los administradores es de abstenerse de participar en actos que impliquen competencia con la compañía, incluso a través de terceros, por ello, la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado en varias ocasiones al respecto veamos:

“…son ‘actos de competencia’ aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual este tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisición de unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren.»

Llama de manera especial la atención que esta disposición legal prohíbe a los administradores su participación en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia y sin precisar si es competencia desleal o competencia ilícita, porque para estos efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada más.

En consecuencia, el administrador no puede argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista por la ley.

¿Cómo se consideraría entonces si existen o no actos de competencia?

Será necesario establecer cuáles son las actividades que constituyen el objeto social de la compañía, cuáles son las líneas de productos o servicios, cuál es el mercado al cual se encuentran dirigidos, cuál es el ámbito de acción territorial, entre otros.

Esto significa que no basta con que el Administrador tenga su propia empresa o participación en otra sociedad para determinar que está ejerciendo competencia contra la sociedad que administra, sería ilógico denunciar al Administrador de una sociedad de huevos y gallinas, por tener paralelamente su empresa de panes y pasteles. Por ello, cada caso debe ser analizado concretamente.

Si el Administrador está haciendo uso indebido de la información privilegiada, ¿qué se puede hacer y ante quien?

La Superintendencia de Sociedades puede entrar a pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés, actos de competencia y utilización indebida de la información privilegiada, previa formulación de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo.

Están legitimados los administradores sociales y  socio o socios que representen por lo menos el diez por ciento del capital de la sociedad (Artículo 87 Num. 5 Ley 222/95)

Con dicha queja contra el Administrador, ¿qué sanciones puede tomar la Supersociedades?

Primero que nada, se inicia una investigación administrativa cuya finalidad es emitir un pronunciamiento sobre si se configuran actos de competencia por parte de un administrador. De aquí  pueden surgir dos cosas:

1. La orden al administrador de abstenerse de seguir realizando los actos de competencia que se hayan detectado.
2. Ordenar la remoción del Administrador cuando conforme con la ley a ello hubiere lugar.

Por supuesto que respetando derechos fundamentales, la Superintendencia debe formular cargos al administrador a fin de garantizar tanto el debido proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la Superintendencia entrará a definir la situación concreta y si se estima que hay mérito, tomará una de las dos medidas ya mencionadas.

Sin perjuicio de lo que pueda determinar la Superintendencia, el administrador puede ser denunciado penal y civilmente por la utilización indebida de información comercial o técnica de la sociedad que administra, para buscar la responsabilidad y por ende la indemnización por los daños causados.

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