Respecto a la remuneración de los miembros de la junta directiva de la entidad, la Supersociedades señala que corresponde al máximo órgano social fijarla en los términos y condiciones que considere idóneos, por lo que puede quedar plasmada en el reglamento que se cree para su funcionamiento o directamente en los estatutos; en caso de que se fije en los estatutos, debe tenerse en cuenta que cualquier modificación a los parámetros allí establecidos o al monto mismo de los honorarios, implicará una reforma estatutaria, que deberá cumplir con las exigencias legales para su perfeccionamiento. Por otra parte, la Supersociedades recuerda que la legislación colombiana tiene previsto que los administradores de la sociedades responden conjuntamente por el cumplimiento de los estatutos y demás reglas establecidas en el ordenamiento jurídico; así pues, los administradores, entre ellos los miembros de la junta directiva, deben responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
Si al momento de la liquidación de una sociedad existe una obligación litigiosa, el liquidador debe constituir una reserva para atenderla cuando esta se haga exigible, so pena de hacerse solidaria e ilimitadamente responsable por los perjuicios que cause con dicha omisión, responsabilidad que se podrá hacer valer hasta por cinco años contados a partir de la aprobación de la cuenta final de liquidación por parte del máximo órgano social; por consiguiente, si el liquidador no cumple con las citadas obligaciones, el demandante del proceso en el que se discuta la obligación litigiosa puede iniciar posteriormente un proceso judicial autónomo e independiente contra el liquidador, solicitando que este sea condenado a pagar perjuicios, en cuyo caso el límite de su responsabilidad se fija con base en los activos sociales que haya recibido. No obstante, cabe señalar que el hecho de que la ley hubiera consagrado una responsabilidad para los liquidadores por los perjuicios causados por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, no significa que al mismo se le pueda vincular como deudor solidario de la obligación cuyo cobro se persigue a través de un proceso de ejecución coactiva, por cuanto la ley no previó dicha posibilidad, máxime si se tiene en cuenta que una cosa es la responsabilidad por los perjuicios causados y otra muy distinta es ser codeudor solidario de una obligación cierta, circunstancia que no se da en el caso que nos ocupa.
En materia mercantil desde 1971 el legislador restringe imperativamente la posibilidad de establecer exenciones a la responsabilidad en ciertos asuntos, mediante cláusula de indemnidad y les resta eficacia al entenderlas por no escritas, como se advierte en los artículos 128, 168, 169, 176, 200, 237, 242, 292, 301, 318, 502, entre otros, del Código de Comercio. Por su parte, en el contexto de la negociación de acciones, el Código de Comercio no tiene referencia normativa sobre esa figura eximente de responsabilidad o de limitación de la misma, lo que no impide su estipulación vía contractual, amén del postulado de la autonomía de la voluntad de las partes y de la formación convencional de los contratos, según los artículos 864 y 871 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, lo cual da cabida a la inclusión de estas figuras foráneas en la manera de celebrar este tipo de negocios.
La Supersociedades precisa que cuando un accionista decide ofrecer la venta de todas o ninguna de las acciones de su propiedad, no condiciona su compromiso en forma ilegal, sino que simplemente subordina la eficacia de su compromiso irrevocable a que se acepte el elemento esencial del negocio ofrecido que, de acuerdo con la ley, esta facultado para determinar con entera libertad, en ejercicio de la autonomía contractual y del derecho de disposición de sus cosas, ambos amparados por el régimen constitucional vigente. En ese orden, es claro que por la circunstancia de estar pactado el derecho de preferencia, no existe impedimento alguno para que el accionista interesado en vender incluya en la oferta la condición de un precio mínimo respecto de las acciones ofrecidas, de tal manera que solamente se entenderá aceptada la propuesta del negocio y tendrá efectos vinculantes si de parte de los destinatarios hay anuencia en el precio indicado, como quiera que una estipulación en tal sentido está directamente relacionada, de una parte, con la libre negociabilidad de las acciones, y de otra, con la autonomía en la determinación del precio consagrada en el artículo 407 del Código de Comercio. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta la regla establecida en el artículo 56 de la Ley 1819 de 2016 sobre la fijación del precio de venta de las acciones poseídas por sociedades nacionales que no cotizan en bolsa, el cual se presume no puede ser inferior al valor intrínseco incrementado en un 15 %.
La Supersociedades precisa que, si bien las acreencias causadas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso de reorganización no deben hacerse efectivas dentro del mismo, ni están sujetas al acuerdo que se celebre entre el deudor y sus acreedores, su insatisfacción incide en la viabilidad de la institución, pues en el evento de que no sean adecuadamente atendidas, ello es síntoma de que el mecanismo recuperatorio carece de justificación, y por ende, el juez del concurso deberá ordenar la liquidación judicial. Cabe señalar que, si bien el incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, no es menos cierto que ello no es impedimento para que el deudor celebre un acuerdo de pago de las aludidas obligaciones o, tratándose de créditos fiscales, solicitar facilidades para el pago de las mismos en los términos del artículo 814 del ET, en cuyo caso, el deudor deberá constituir las garantías allí previstas, que respalden suficientemente la deuda a satisfacción de la administración.
A la luz del régimen concursal, para efectos de ceder un contrato conmutativo por pasiva celebrado con anterioridad a la aceptación de la solicitud del proceso de reorganización, es necesario contar con la autorización tratada en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006. Ahora bien, si se ha celebrado un contrato comercial de tracto sucesivo, bilateral, conmutativo, en el que surgen a favor de la sociedad créditos de dar, hacer o no hacer, es evidente que la cesión de tales créditos o contratos, por el principio de la universalidad, quedan vinculados al proceso de insolvencia. En efecto, si la administración de la sociedad decide ceder un contrato en los términos anotados, que lo haya celebrado por activa, que lleve consigo o medie cualquiera de los actos prohibitivos previstos por el artículo 17 de la ley antes mencionada, se requerirá autorización previa y expresa del juez del concurso.
La Supersociedades señala que mal podría desconocerse el carácter de comerciante de una persona natural controlante de un grupo empresarial, ya que aquél es quien traza las políticas y estrategias de negocio a las que están sometidas el conjunto de empresas de la que se predica la unidad de propósito común, lo que permite afirmar que el controlante ejerce de manera profesional una actividad que puede catalogarse como mercantil, a la luz de las disposiciones señaladas en los artículos 10, 20 y 21 del Código de Comercio. Por ello, si un grupo económico es controlado por una persona natural, el control seguramente implica la intervención en las decisiones que tomen las entidades controladas, dándose lugar a actividades de comercio, tal como se indicó atrás. Siendo así, las personas naturales controlantes se catalogarían como comerciantes, estando obligadas a llevar contabilidad.
La Supersociedades precisa que, sin perjuicio de la amplitud de regulación permitida para las SAS, las características del socio gestor o colectivo (calidades de socio en las sociedades en nombre colectivo y comanditaria) no son compatibles con las sociedades por acciones simplificadas. Señala además que, una de las características más destacadas en el marco normativo de las SAS radica en la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual, que en esencia se trata de permitir a los asociados que a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la Ley 1258 de 2008 tengan un carácter eminentemente dispositivo que puede ser remplazado por las reglas que acuerden los asociados.
La Superintendencia de Industria y Comercio señala que la garantía mínima de calidad e idoneidad de un bien o servicio no solo se suscribe a la calidad del objeto vendido o del servicio prestado, sino también al cumplimiento de los términos y condiciones pactados desde el momento mismo en que se realizó el contrato, dentro de los cuales naturalmente se encuentra la obligación de prestar un buen servicio, pues la no prestación, o aún la simple dilación, constituyen una vulneración a los intereses legítimos de los consumidores en la medida en que no ven colmadas sus expectativas ni satisfechas las necesidades para las cuales se efectuó la compra. Cabe señalar que, cuando se presente negativa por parte del proveedor de cumplir con su deber de garantía respecto del servicio o bien, argumentando mal uso por parte del consumidor, se tiene que no basta con la negativa de la garantía expresa por parte del mismo, si frente a la misma no se plantea, como es debido, un análisis técnico juicioso y detallado que de cuenta de la ocurrencia de una causal que lo exonere de su responsabilidad y que en consecuencia lo libere de su obligación de cumplir con la garantía, esto último, en los términos del artículo 16 del Estatuto de Protección al Consumidor.
El artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, señala que dentro del plazo para la celebración del acuerdo, el promotor con fundamento en el plan de reorganización de la empresa y el flujo de caja elaborado para atender el pago de las obligaciones, deberá presentar ante el juez del concurso, según sea el caso, un acuerdo de reorganización debidamente aprobado con los votos favorables de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, la mayoría absoluta de los votos admitidos. Dicha mayoría deberá, adicionalmente, conformarse de acuerdo con las reglas allí previstas, entre las cuales se encuentra que: para aprobar el acuerdo de reorganización, se necesitan los votos favorables de los distintos acreedores, así: si hay cinco clases de acreedores (internos, laborales, entidades públicas e instituciones de seguridad social, instituciones financieras nacionales o extranjeras y acreedores restantes), las mayorías deberán provenir de tres de ellas; si hay tres deberán obtenerse votos de dos de las clases y si solamente hay dos, de ambas, salvo que el acuerdo sea votado con una mayoría superior al 75% de los derechos de voto, en cuyo caso no es necesario contar con la pluralidad de las clases de acreedores.