Concepto 114214 de 06-08-2012

Ministerio del Trabajo
Concepto 114214
06-08-2012

Asunto: Radicado No. 31855. Pensión de Invalidez.

Respetado señor Arévalo:

De manera atenta damos respuesta al numeral 10° de su comunicación radicada con el número del asunto, donde solicita se le informe si en caso de ser pensionado por enfermedad común, quién asumiría el pago de la prestación teniendo en cuenta que no están efectuando el pago de los aportes a la Administradora de Pensiones. Lo anterior considerando que los demás interrogantes ya fueron resueltos por la Dirección de Riesgos Profesionales de esta entidad.

En primer lugar, nos permitimos señalar que esta Oficina no es competente para declarar derechos, ni dirimir controversias cuya función se encuentra atribuida a los Jueces de la República. Lo anterior, de conformidad con lo estipulado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

"… los funcionarios del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque si para actuar en esos casos como conciliadores".

Por otra parte, teniendo en cuenta que no existe claridad acerca de la naturaleza del vínculo contractual, no podría esta Oficina establecer algún tipo de responsabilidad que se derive del mismo.

Una vez efectuadas las anteriores aclaraciones, en lo pertinente al pago de las Prestaciones Económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social, nos permitimos señalar que la legislación laboral colombiana, concretamente el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece el reconocimiento y pago de las incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional a cargo de la Empresa Promotora de Salud E.P.S. a partir del cuarto (4°) día de incapacidad y hasta por 180 días, al término de los cuales, la E.P.S. deja de tener la responsabilidad de reconocer el pago de la prestación, y por tanto, deberá iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez.

Por otra parte, en la normativa laboral y de seguridad social vigente sobre la materia, NO se ha establecido la obligatoriedad para el empleador o para otra entidad de asumir el pago de las incapacidades que superen los 180 días, salvo lo previsto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido ei seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Es decir, que en el único evento en que las Administradoras de Pensiones podrán autorizar el reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad después de los 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, se postergue el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales, caso en el cual la prestación corresponderá al porcentaje que venía reconociendo la EPS.

Por lo tanto, la procedencia del pago de auxilio económico después de los 180 días que reconoce la EPS por parte de las Entidades Administradoras de Pensiones estará supeditada a la concurrencia de las condiciones anteriormente enunciadas, por lo que será la Entidad Administradora de Pensiones quien determinará si procede o no el reconocimiento del mismo.

De otro lado, en lo concerniente al estado de invalidez, la Ley 100 de 1993 en su artículo 38 señala:

"Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capitulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral." (Resaltado fuera de texto)

En este sentido, para efectos de acceder a la pensión de invalidez, es necesario que la entidad encargada determine que el afiliado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral y desde qué momento se configuró ése estado. Una vez se verifica que el afiliado es considerado legalmente inválido, la entidad a la cual estaba cotizando para pensiones en la fecha en que se invalida, debe comprobar que se cumpla con el requisito de densidad de cotizaciones establecido en la ley vigente en la fecha en que se estructuró tal estado.

En la actualidad, los requisitos para obtener la respectiva pensión están determinados en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que establece:

"Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al Sistema que haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez."
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez."

"Parágrafo 1°. Los menores de veinte (20) años de edad, solo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez o su declaratoria.
Parágrafo 2°. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado veinticinco (25) semanas en los últimos tres (3) años."

No obstante, los apartes en negrilla y subrayados fueron declarados INEXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009, Expediente No. D-7488, Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo, señalando en algunos de sus apartes:

…En el caso concreto de los numerales 1 y 2 del artículo 1° de la ley 860 de 2003, se aprecia prima facie que las modificaciones introducidas al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecieron requisitos más rigurosos para acceder a la pensión de invalidez, lo que constituye una medida regresiva en materia de seguridad social. En primer lugar se aumentó el número de semanas de cotización requeridas, pues en el régimen de la Ley 100 debía cumplirse con 26 semanas en cualquier tiempo – si era afiliado cotizante – mientras que en la modificación se aumentaron a 50, contadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración. En segundo término, se establece una exigencia adicional de fidelidad que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, en el sentido de que se tiene que haber cotizado un porcentaje del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió 20 años y /a primera calificación del estado de invalidez. En tercer lugar, la ley no previó un régimen de transición encaminado a que no resultaran afectadas las personas que habían cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a las que se les cambiaban las exigencias legales. Si bien resulta obvio que no tenían un derecho adquirido, si podían alegar tener una expectativa legítima en cuanto al régimen aplicable para acceder a la pensión de invalidez.
                              
En cuanto al requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres años para tener derecho a esta pensión, la Corte estableció que la norma no hizo una restricción unívoca de las condiciones de acceso, pues si bien aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo a ser tenido en cuenta para que el afiliado (cotizante activo o no), acredite las semanas mínimas requeridas y en tal medida se pasó para la configuración de la invalidez, del año inmediatamente anterior a los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Esta modificación favoreció a los sectores de la población que carecen de un empleo permanente (..)

Cosa distinta ocurre con el nuevo requisito de fidelidad, toda vez que de los antecedentes de la norma, la Corte no encontró que esta medida para acceder a la pensión de invalidez, tuviera una finalidad legítima y plausible desde el punto de vista constitucional, que justificara la exigencia para poder acceder a la pensión de invalidez, de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que arribó a la edad de 20 años y el momento de la primera calificación de invalidez. Sin duda, esta norma estableció un requisito más gravoso para acceder a esa prestación social, disminuyendo el nivel de protección. Adicionalmente, la ley tampoco estableció un régimen de transición que permitiera a los trabajadores amparados por el régimen anterior continuar disfrutando de la posibilidad de acceder a dicha prestación social. Los propósitos de promover la cultura de afiliación y evitar el fraude, que pueden ser obtenidos por otros medios, resultan desproporcionados frente a la afectación de los derechos de las personas que ven disminuidas de manera grave su capacidad laboral por causa de enfermedad o accidente."

En este sentido, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito que establecía la fidelidad de cotización para con el sistema, por lo menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

En conclusión, para efectos de acceder a la pensión de invalidez, es necesario que el afiliado haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral, según dictamen pericial emitido por la entidad competente, y haya cotizado al sistema de pensiones cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

Una vez se verifica que el afiliado es considerado legalmente inválido, la entidad a la cual se encontraba cotizando para pensiones, debe comprobar que se cumpla con el requisito de densidad de las cotizaciones, para proceder al reconocimiento de la prestación.

De otro lado, en caso de determinarse el estado de invalidez, y no ser posible el reconocimiento de la pensión, debido al incumplimiento por parte de quien eventualmente tuviera a su cargo la obligación de efectuar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, éste deberá asumir el pago de la prestación en los mismos términos en que lo haría la Administradora de Pensiones.

Finalmente, le reiteramos que en caso de controversia corresponderá a un Juez de la República dirimirla y pronunciarse al respecto.

En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MYRIAM STELLA ORTIZ QUINTERO
Jefe Oficina Asesora Jurídica