Concepto 171947 de 09-08-2012

Ministerio de Salud y Protección Social
Concepto 171947
09-08-2012

Asunto: Radicado 122388. Aportes Parafiscales y copia de contratos.

Respetado señor González:

Hemos recibido su comunicación mediante la cual pregunta si la NUEVA EPS puede negar el acceso a la información, siendo una entidad de economía mixta que administra recursos parafiscales. Igualmente, si esa entidad puede dar cualquier destinación a los aportes parafiscales que recibe y qué prerrogativas les concede la normatividad a los recursos que reciben las cajas de compensación familiar, sobre los servicios de salud que deben prestar.

Inicialmente es pertinente aclarar que como limitación al ejercicio del derecho de petición, la Ley 1437 de 2011 en su artículo 28 contempla que por regla general tendrán carácter reservado las informaciones sometidas a reserva por la Constitución o la ley, en especial, los protegidos por el secreto comercial o industrial, los relacionados con la defensa o seguridad nacional, los amparados por el secreto profesional, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad expresa para acceder a esa información y los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación.

Si la reserva se origina en un mandamiento legal como en los casos previamente citados, ello tiene un carácter obligatorio y constituye razón suficiente para que cualquier solicitud o petición sobre tal documentación deba conservar su condición de reserva, la cual tiene que ser preservada por los entes a los cuales les es requerida la información. Esto implica que negar una petición debidamente formulada por existir reserva legal, requiere que quien la niega fundamente al peticionario su decisión con la norma que determina dicha reserva, pues la sola afirmación de la existencia de reserva no es suficiente para negar una petición, cuando no existe norma que respalde tal argumento.

Igualmente, según lo establecido por la Ley 850 de 2003, los veedores constituidos formalmente como tales, pueden solicitar copia de los contratos a las entidades públicas.

En lo atinente a su primer interrogante, la NUEVA EPS S.A. no debería negar el suministro de la información por usted requerida, si ésta no goza de reserva legal. Si lo hace, la negativa deberá sustentarse en una norma específica.
En cuanto a su segunda pregunta, es preciso aclarar que la UPC o Unidad de Pago Por Capitación no tiene relación alguna con los aportes parafiscales. En efecto, la UPC es el valor anual que se reconoce por cada uno de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) para cubrir las prestaciones del Plan Obligatorio de Salud (POS), en los regímenes contributivo y subsidiado.

El aporte parafiscal tiene connotaciones específicas, que partiendo del artículo 29 del Decreto 111 de 1996, han sido precisadas por la Jurisprudencia Nacional en numerosas ocasiones, las cuales lo identifican plenamente. El citado decreto lo define así:

"Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la Ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio de/propio sector. El manejo, administración y ejecución de éstos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta por la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedente financieros que resulten al cierre del ejercicio contable." (Resaltado fuera de texto)

La jurisprudencia precisa que son características de esta contribución parafiscal, las siguientes: 1. Obligatoriedad. 2. Singularidad.3. Destinación Sectorial. Como se puede observar, los aportes parafiscales tienen una destinación específica, la cual solo podría ser modificada mediante la expedición de una ley y en nada se asimilan a la UPC. En consecuencia, nos resulta imposible vincular el tema de los aportes parafiscales con la negación de información, cuando se trate de una empresa de salud privada.

Con respecto a su tercera pregunta, debe señalarse que los recursos del subsidio familiar que manejan las Cajas de Compensación Familiar, al igual que los de salud, son aportes parafiscales y así lo ha entendido la Corte Constitucional en sentencia C-629 de 2011 en los siguientes términos:

"Al respecto cabe señalar que el artículo 5 establece un régimen de progresividad en el pago de aportes parafiscales, entre los que se cuentan los destinados a las cajas de compensación, a favor de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica entre el diciembre 29 de 2010 y el 31 de diciembre de 2014. Este régimen de progresividad se extiende por seis años gravables, durante los dos primeros las empresas no harán aportes a las cajas de compensación, el tercero sus aportes serán del 25%, el cuarto alcanzarán el 50%, el quinto el 75% y el sexto el 100%." (Resaltado fuera de texto)

Las Cajas de Compensación Familiar, en virtud de lo establecido en el literal C del artículo 181 de la Ley 100 de 1993 participan en el Sistema de Salud, además de ser financiadoras del mismo, como aseguradores de planes de beneficios y en la provisión de servicios de salud.

En este orden de ideas y tal como se expresó en la respuesta a su interrogante anterior, no entendemos cual es la relación existente entre la naturaleza del recurso parafiscal y la negación del acceso a la información. No obstante, es preciso recordar que los recursos parafiscales, así como aquellos que se destinen a la salud, tienen una destinación específica, tal como lo indica el inciso 3° del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.

En lo que respecta al requerimiento contenido en el segundo punto de su escrito, me permito indicarle que no podemos remitirle copia de los contratos celebrados por la NUEVA EPS con IPS y ESE, toda vez que en esta entidad no reposan copias de estos convenios, ya que no existe ninguna norma que obligue a las EPS a remitir copia de los contratos a esta Cartera.
Finalmente, aunque la redacción de su última pregunta es confusa, ya que no se entiende claramente sobre qué tipos de contrato hace la comparación, podemos afirmar que para poder conceptuar sobre el particular, necesitaríamos conocer completamente el texto de los contratos.

La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica (E)