Concepto 216091 de 25-07-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 216091
25-07-2011

Asunto. Rad. 195661 del 06 – 07 – 2011 y 213186 del 21 – 07 – 2011. Negociadores, Decreto 535 de 2009.

Cordial saludo:

Damos respuesta a su consulta, en la que nos pregunta si en un proceso de concertación adelantado bajo los parámetros del Decreto 535 de 2009, una persona que ya no ostenta la calidad de servidor público del hospital puede oficiar como representante del sindicato y en qué calidad y si ¿Existe algún inconveniente jurídico, respecto de los acuerdos a que se lleguen, teniendo de presente que el señor ya no pertenece al Hospital?

Sobre el tema, lo primero que debe recordarse es que el Decreto 535 de 2009, sobre los negociadores que deben ser designados por la Organización Sindical únicamente específica:

ARTÍCULO 6. PROCEDIMIENTO PARA LA CONCERTACIÓN. Para la concertación se seguirá el siguiente procedimiento:
1. Deberá realizarse dentro del marco del presente decreto.
2. La organización sindical de empleados públicos designará a sus representantes para la concertación.
3. El Gobierno Nacional o las entidades, en las materias de su competencia, designarán sus representantes. Tanto la organización sindical, como el Gobierno Nacional o las entidades, en las materias de su competencia, designarán sus representantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la apertura del proceso de concertación.

Como se evidencia, la norma no establece si los negociadores del pliego de solicitudes presentado por el Sindicato que agrupe empleados públicos deben tener un vínculo vigente con la entidad respectiva.

Sin embargo, el tema jurídico fue abordado en los procesos de negociación colectiva regulados por el Código Sustantivo del Trabajo, cuando se trata de la firma de Convenciones o Pactos Colectivos de Trabajo para trabajadores privados u oficiales. Allí se manifestaba lo siguiente:

"ARTICULO 432 DELEGADOS.
1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Siempre que se presente un conflicto colectivo que pueda dar por resultado la suspensión del trabajo, o que deba ser solucionado mediante el arbitramento obligatorio, el respectivo sindicato o los trabajadores nombrarán una delegación de  tres (3) de entre ellos para que presente al (empleador), o a quien lo represente, el pliego de las peticiones que formulan.
<Jurisprudencia Vigencia>

es el siguiente:> Tales delegados deben ser mayores de edad, trabajadores actuales de la empresa o establecimiento, y  que hayan estado al  servicio de éste por más de seis (6) meses, o por todo el tiempo que hubiere funcionado el establecimiento cuando fuere menor de seis (6) meses, tratándose de negociaciones colectivas de sindicatos de empresa. En los demás casos el delegado deberá ser trabajador del gremio o de la industria o rama de actividad económica respectivamente según sea el caso.»

Como se verifica, la normativa si determinaba que los delegados de la organización sindical debían tener, entre otros requisitos, la calidad de trabajadores actuales de la empresa o establecimiento, pero la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C – 797 de 2000, analizó dichos requisitos y determinó lo siguiente:

"Se demanda del inciso 1 la expresión "de tres (3) de entre ellos", es decir, se cuestiona la exigencia de que los representantes de los trabajadores deban ser necesariamente tres. Igualmente, se demanda la totalidad del inciso 2 que señala los requisitos que deben reunir los referidos delegados, entre otros, ser mayores de edad, trabajadores de la empresa y tener una determinada antigüedad en ésta.

Estima la Corte que la norma, en lo acusado, desconoce el derecho a la libertad sindical, pues son las organizaciones sindicales las que deben autónomamente determinar  cuantos son los delegados que deben presentar ante el empleador el pliego de peticiones y  que condiciones deben reunir.

Por lo anterior, la Corte adoptará las siguientes determinaciones:

(…)

c) Se declarará inexequible la expresión "de tres (3) de entre ellos" del numeral 1 y el numeral 2 del art. 432, excepción hecha de la expresión "ser colombianos" que fue declarada inexequible por la Corte en la sentencia C-385/2000."(Subrayado fuera de/texto)

Dicho pronunciamiento, aplicado por analogía al caso en consulta determina que es la organización sindical la que debe señalar quiénes serán sus representantes en la negociación de sus solicitudes, sin que la calidad de ser empleado actual de la empresa o entidad sea exigible para ello, ya que un requisito de tal índole fue considerado inconstitucional por nuestro Tribunal Constitucional.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Atentamente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo