Concepto 220-151251 de 17-12-2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-151251
17-12-2010

Ref: Revisión de la doctrina sobre Balance para la transformación a SAS.

Me refiero a su comunicación radicada bajo No. 2010-01-281684, mediante la cual solicita que la Superintendencia reconsidere la doctrina que ha venido reiterando, en el sentido de “que para la transformación de una sociedad comercial en Sociedad por Acciones Simplificada, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser anterior a un mes a la fecha de la consideración por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, balance que debe ser aprobado por parte de dicho órgano, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993 ” y para ese fin expone las razones de su desacuerdo con la opinión de esta Entidad.

A ese propósito aduce que al ser el artículo 31 de la Ley 1258 una norma especial y concreta referida al caso de la transformación a SAS, debe darse aplicación a la regla que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 prevé y, necesariamente concluir que éste deroga y hace inaplicable al caso, las normas anteriores y generales en materia de transformación. Esto es, que en su sentir no serían aplicables como tal el Artículo 170 del Código de Comercio, disposición que rige en general la transformación de sociedades y menos aún normas de rango reglamentario contenidas en el Decreto 2649 de 1993.

Sobre el particular es oportuno inicialmente señalar que el Código de Comercio destina su Libro II a regular la materia relativa a las sociedades comerciales incluyendo en ella todos los aspectos relacionados con la formación, funcionamiento y liquidación de las mismas, de manera que para todos los efectos generales que con carácter obligatorio y vinculante aplican frente a los temas que conciernen al fenómeno jurídico societario.

Dentro de los temas mencionados, se advierte cómo el relativo a la transformación de las sociedades ocupa una sección especial que comprende no sólo las reglas atinentes a las formalidades, sino también las que corresponden a la descripción de la figura, a los requisitos y, a los efectos que conlleva. No obstante, se tiene que la regla sobre mayoría con la que la asamblea general de accionistas o la Junta de Socios ha de aprobar la decisión de transformar al ente respectivo, no está comprendida actualmente dentro esa regulación y, si bien existía originalmente una remisión al tema, en tanto el artículo 168 ibídem exigía la unanimidad para los casos en que la transformación imponía a los socios una responsabilidad mayor a la contraída bajo la forma anterior, esta norma quedó tácitamente derogada con ocasión de las nuevas condiciones en que la Ley 222 de 1995 reglamentó sobre el derecho de retiro del que se ocupaba antes la citada  disposición.

Por su parte si bien la Ley 1258 de 2008 introdujo a nuestro derecho positivo un nuevo instrumento jurídico societario como es sabido, ello en manera alguna comportó una reforma o modificación a la normatividad precedente, ni generó un cambio en relación a las formas societarias contempladas antes o, a las reglas en materia de formación, funcionamiento o liquidación de ellas. No, la citada ley comportó cuando más, una adición a dicho régimen en cuanto amplió la tipología societaria, al regular en su integridad esta nueva forma societaria, aunque manteniendo el mismo régimen como auxiliar o complementaria para el caso de silencio en esa nueva ley y, en los estatutos frente a algún asunto en particular, según la remisión que de manera expresa consagró.

Ahora bien en cuanto hace en particular a la derogatoria de las normas, se tiene que son dos las disposiciones que consagran los criterios orientadores para determinar la vigencia o no de una disposición en particular. La primera el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que Usted invoca, establece que debe estimarse “insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería” y la segunda, el artículo 71 del Código Civil, señala que la “derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita” y describe que tiene ocurrencia la primera  “cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua” y la segunda,“cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.

De la relación entre las disposiciones citadas se desprende que la derogatoria de la ley es expresa, o tácita, o es orgánica, modalidad esta última a la que corresponde el planteamiento que en su solicitud propone.
Así detenidos en torno a este último criterio, es preciso poner de relieve que su ocurrencia sólo tiene lugar cuando quiera que una nueva norma regula “íntegramente la materia” que otra ley anterior contemplaba y a su turno, que determinar esta circunstancia según ha indicado la H. Corte Suprema de Justicia, “depende, no tanto del mayor o menor número de disposiciones que contenga en relación con la antigua, sino de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre éstas y las de la ley anterior”. (Sala de casación civil, Sentencia del 28 de marzo de 1.984).

En este orden de ideas no es aceptable en concepto de esta Superintendencia la apreciación que su solicitud propone y según la cual, para la transformación de una sociedad de cualquiera de los tipos tradicionales a SAS, sea suficiente la aprobación unánime de sus socios y la inscripción del correspondiente documento privado en el registro mercantil, sin que se requiera por tanto, la elaboración de un balance extraordinario de un periodo con corte no mayor a un mes a la fecha de la respectiva decisión, como lo exige el artículo 170 del Código de Comercio y la norma reglamentaria respectiva. (artículo 29 del Decreto 2649 de 1993).

Y es que ni en el cuerpo de la ley 1258, ni en los antecedentes de su expedición e observa intención alguna de contemplar en su integridad el régimen de transformación de las sociedades comerciales y por ende, el de las sociedades civiles, amén de la regla contenida en el artículo 100 del código citado, de manera tal que pueda afirmarse que el régimen anterior hubiere quedado derogado por la ley referida o, en especial por el artículo 31 de la misma. Dicho régimen a juicio de este Despacho se mantiene incólume, no solo porque el nuevo texto legal no contiene ningún mandato en sentido diferente, sino porque además las condiciones especiales que fueron objeto de regulación para el caso de las SAS, como es la relativa a la mayoría con la que debe aprobarse la reforma, así como la formalidad del documento, no son asuntos que estén previstos dentro del mismo.

En efecto, en lo atinente a la mayoría, ésta como fue visto no hace parte de las reglas en él contenidas, al punto que es la prevista para las reformas estatutarias en general la que se debe aplicar de acuerdo al tipo de sociedad de que se trate. De ahí que la mayoría establecida en la Ley 1258 no implica la reforma a una regla explicita del régimen de transformación, sino una regla complementaria que se incorpora a ese régimen y, en tal virtud, serán mayorías distintas las que deban aplicar para el caso de la transformación de una sociedad comercial o civil, según el tipo de sociedad que haya de adoptarse.

Situación similar ocurre en relación con segunda condición que fuera objeto de regulación en la Ley 1258, pues el hecho de que el instrumento para formalizar un  acto de transformación, sea la escritura pública, no obedece a una exigencia  explicita contenida en el régimen legal aplicable a la transformación, sino al hecho de constituir ésta una reforma estatutaria sujeta como tal a las formalidades de este tipo de actos jurídicos, de forma que el documento privado necesario para formalizar la transformación a sociedad por acciones simplificada, constituye simplemente una regla especial para esta clase de actos.

En estos términos el Despacho reitera su concepto en torno al tema objeto de su solicitud advirtiendo que este como los anteriores tiene los efectos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.