Concepto 220-171377 de 19-12-2011
Supersociedades. Algunos aspectos relacionados con los patrimonios autonomos frente al decreto 1038 de 2009.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-171377
19-12-2011
Asunto: Algunos aspectos relacionados con los patrimonios autonomos frente al decreto 1038 de 2009.
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 328052, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con los patrimonios autónomos, así:
1.- Cuál es el alcance del Decreto 1038 de 2009, que permita identificar si un patrimonio autónomo encuadra dentro de la definición allí prevista, toda vez que el numeral 2º del artículo 9º de dicho Decreto, exige para la solicitud del proceso de insolvencia de dichos patrimonios autónomos prueba siquiera sumaria sobre el desarrollo de actividades empresariales del patrimonio autónomo?
2.- Sí existe algún sujeto legitimado para adelantar la inscripción del patrimonio autónomo afecto a actividades empresariales en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio del fideicomitente ya sea el fideicomitente del patrimonio, quién está llamado a asumir la vocería del patrimonio autónomo, es decir la sociedad fiduciaria, o incluso un tercero?
3.- En qué momento debe realizarse la inscripción, si al tiempo con la constitución del patrimonio autónomo de que se trate, o en cualquier otro momento para cumplir con el mencionado requisito de procedibilidad?
Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006 y del Decreto 1038 de 2009, mediante la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones, y se reglamentan los artículos 2, 12, 17, 34, 55, 67, 74,75, 76 y 78 de la Ley 1116 de 2006, respectivamente:
i) El artículo 2º de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales”. (El llamado es nuestro)
ii) Acorde con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1038 ya mencionado, señala que “Para los efectos del artículo 2º de la Ley 1116 de 2006, los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales tienen por objeto principal adelantar en forma organizada la administración o custodia de bienes destinados a procesos de producción, transformación, circulación o prestación de servicios”. Se subraya).
iii) Del estudio de las normas antes transcritas, se colige que las mismas consagran, entre otros, la posibilidad de que los patrimonios autónomos que realicen actividades empresariales, es decir, que su actividad corresponda a actos y operaciones previstas en el artículo 20 del Código de Comercio, pudieran acceder al régimen de insolvencia, en cualquiera de sus dos modalidades: reorganización empresarial o liquidación judicial.
Siempre debe cumplir la definición en cuanto a la actividad del patrimonio autónomo para que se considere “afecto a actividades empresariales” no obstante también tenga por objeto ser de administración y fuente se pagos o con fines de garantía.
Sin embargo, es de advertir que las mencionadas disposiciones, no establecen distinciones en cuanto al tipo de patrimonios autónomos que pueden acceder al régimen de insolvencia, lo que a juicio de este Despacho dicha posibilidad solamente es aplicable a los patrimonios autónomos derivados de un contrato de fiducia mercantil, según se desprende del parágrafo del artículo 3º de la Ley 1116 ya citada.
iv) La inscripción del contrato fiduciario en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio del fideicomitente, debe realizarla el vocero o fiduciario, quien es el legitimado para solicitar la apertura del proceso de insolvencia, en cualquier momento antes de presentar la solicitud de inicio del proceso de insolvencia dado que es un requisito de procedibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1038 de 2009.
En efecto, dicha norma consagra que para efectos de la admisión de un patrimonio autónomo afecto a actividades empresariales a un proceso de insolvencia, será un requisito de procedibilidad, la inscripción del contrato que le dio origen junto con sus modificaciones en cuanto la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos, en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fideicomitente, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley.
v) Finalmente, se anota que al tenor de lo previsto en el artículo 8 ibídem, la apertura del proceso de insolvencia de un patrimonio autónomo afecto a la realización de actividades empresariales, podrá ser solicitada por el vocero o fiduciario, a iniciativa propia o porque así se lo haya requerido el fideicomitente o quien ejerza influencia dominante en las decisiones del fideicomiso según el correspondiente contrato de fiducia, por el titular de un crédito posterior a la constitución del patrimonio autónomo, vencido, exigible y a cargo del patrimonio autónomo en la fecha de la solicitud; o por la Superintendencia que ejerza supervisión sobre la actividad principal que desarrolla el patrimonio autónomo.