Concepto 269193 de 06-09-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 269193
06-09-2011

Asunto: Radicado No. 219737. Vinculación Pensionado.

Señor Moreno:

Damos respuesta a su comunicación, mediante la cual manifiesta su inconformidad respecto al hecho de que una empresa mantenga vinculada a una persona que se encuentra pensionada, dado el alto porcentaje de desempleo existente.

La ley 797 de 2003 otorga a los empleadores la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa, cuando se le reconozca la pensión al trabajador. Para despejar cualquier duda en su aplicación, el Artículo 24 de la precitada ley establece claramente que la nueva norma deroga todas las que le sean contrarias.

En efecto, el parágrafo 3° del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003, señala:

"Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este articulo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones." (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Se observa entonces que lo que autoriza el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, expediente D-4590, la inclusión en la nómina de pensionados.

Luego, una vez el trabajador esté en la nómina de pensionados, es procedente su desvinculación, permitiendo la renovación del personal.

De otra parte, si una entidad considera que la experiencia de un trabajador debe ser aprovechada utilizando sus conocimientos cuando éste se pensiona, no se observa ningún impedimento legal. Para tal fin, se le puede vincular a través de un contrato de prestación de servicios, de tal forma que no continúe ocupando un lugar en la nómina de la empresa.

Sobre este aspecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:

… ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.

Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 1° de enero de 2014 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.

Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:

De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.

No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.

De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado- trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C. 5. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria."

Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta Oficina los acoge en su integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se halla pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero si puede hacerlo mediante un contrato de prestación de servicios.

En conclusión, no existe una norma que obligue expresamente al empleador a terminar la relación laboral con la persona que ha recibido su pensión. La precitada Ley 797 de 2003 consagra una facultad discrecional para el empleador, mas no una obligación. En efecto, si el legislador hubiese querido establecer tal deber, habría empleado el término "deberá" en cambio del vocablo "podrá" que se ha resaltado.

En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,     

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo