Concepto 289808 de 22-09-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 289808
22-09-2011

Asunto: Radicado 268078. Despido durante la lactancia.

Respetada señora Claudia Marcela:

Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual consulta si una trabajadora puede ser despedida durante el periodo de lactancia. Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

La maternidad goza de una especial protección del estado, y la trabajadora por el simple hecho del embarazo, obtiene una estabilidad laboral reforzada de origen constitucional, denominada "fuero de maternidad”, como la Corte Constitucional lo señaló en sentencia T – 040A de 22 de enero de 2001:

"En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada"; asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el "fuero de maternidad’ y por último ha considerado que para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo".

Respecto del despido de una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, determina el Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, Subrogado Ley 50 de 1990 Artículo 35, modificado por el Artículo 2° de la Ley 1468 de 2011:

"Artículo 239. Prohibición de despido.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.

4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término."

Lo anterior implica una estabilidad laboral reforzada para el caso de la mujer que se encuentre en estado de embarazo o de lactancia, por lo que carecerá de todo efecto su despido, sin que medie previa autorización del funcionario competente, quien verificará la existencia o no de la justa causa invocada, para proferir su decisión.

De la literalidad del numeral 2° del Artículo trascrito, podría considerarse que el límite del fuero de maternidad o garantía de estabilidad laboral reforzada, finaliza a los tres meses posteriores al parto; no obstante, en la sentencia 17.193, M. P. Dra. Isaura Vargas Días, se le dio al Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, una interpretación en sentido amplio al referir:

“En cuanto a los tres meses finales restantes de lactancia, para el caso en estudio según el artículo 241 del CST, en primer lugar va se anotó que el espacio de tiempo destinado a esa finalidad en estricto sentido corresponde para esta época a una interrupción de la jornada de trabajo con ese fin especifico de facilitar la noble condición de maternidad y no propiamente a un descanso, porque en los tres meses iniciales es subsumido por la licencia de las doce semanas por el parto. De no entender así la normatividad, se incurriría en el error de extender la sanción de ineficacia por el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno, inteligencia que no corresponde al contenido de las normas.
Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del CST; y el segundo por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tomándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.
(…) El articulo 239 CTS., con la modificación introducida por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, no contempla la ineficacia del despido de la trabajadora "durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente". Prevé la prohibición de despedir "por motivo de embarazo o lactancia", lo cual se presume, y en tal evento la decisión patronal no podrá producir efectos, cualquiera sea el momento en que se presente, pero también contempla el despido sin autorización de la autoridad competente, por motivos distintos al embarazo, y en tal caso señala las consecuencias de tal evento, las que solo pueden materializarse en la medida en que efectivamente el despido produzca su efecto natural, que es la terminación del contrato de trabajo.
Esas consecuencias corresponden a dos de naturaleza indemnizatoria y otra de orden prestacional. Entre las primeras, una es la general originada en el despido injusto y otra, la especial, contemplada solo para el caso de ser la afectada una trabajadora embarazada a quien se le termina el contrato. La asistencial se refiere exclusivamente a la garantía del descanso materno remunerado para la época del parto que naturalmente involucra la protección del infante, además de los servicios médicos que correspondan derivados del sistema de Seguridad Social.
Es claro que si se establecen unas indemnizaciones es porque se presupone el perjuicio que genera la decisión patronal y ese perjuicio corresponde concretamente a la pérdida del empleo. Es decir, en una de sus hipótesis, cuando el despido no es por razón del embarazo pero no cuenta con el debido permiso, el articulo 239 CST le reconoce eficacia jurídica, por lo que no prevé como consecuencia el reintegro sino una indemnización especia! y adicional a la que contempla el artículo 6 de la ley 50 de 1990.
En contraste con el texto del precepto en cuestión, se encuentra el del artículo 241 del CTS. modificado por el artículo 8° del decreto 13 de 1967, en cuyo segundo inciso se contempla claramente la ineficacia del despido que el empleador comunique a la trabajadora en los eventos contemplados en el inciso primero de la misma norma, es decir, cuando la trabajadora "esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por embarazo o parto", sin importar la causa de la decisión patronal, es decir, sea el estado cíe embarazo o cualquiera de las justas causas previstas en la ley.
Sin desconocer que en la sentencia de constitucionalidad aludida se dan razones para igualar las dos disposiciones en cuanto a señalarles a ambas la ineficacia del despido como consecuencia de incurrir el empleador en cualquiera de las hipótesis allí previstas, hay que decir claramente que las dos disposiciones son distintas y no se les puede poner a decir lo mismo, sin desfigurar su texto.
En el conjunto de las dos disposiciones se encuentran, entonces estas situaciones:
El despido se produce por motivo de embarazo o lactancia, real o presuntamente (porque no se obtuvo el permiso para el efecto, que solo puede ser concedido cuando se prueba tina justa causa). En tal caso el despido no produce efectos.
El despido se origina en justa causa (que deberá ser demostrada en el proceso ordinario correspondiente) pero sin el permiso exigido en la ley. En este evento el contrato termina pero genera las consecuencias indemnizatorias y prestacionales antes descritas.
El despido se presenta dentro de lo contemplado en el artículo 241 CST., caso en el cual es ineficaz, sin importar el motivo o razón del mismo.
El despido se produce con la autorización pertinente y en tal evento, a pesar de estar la trabajadora embarazada, origina la terminación del contrato sin lugar a indemnización alguna.
(…) 7. Pero las dos normas bajo estudio no son simplemente diferentes por accidente o por descuido del legislador o como consecuencia de la disparidad de fechas en que se expidieron sus modificaciones. Lo que sucede es que contemplan hipótesis diferentes, para personas en condiciones distintas: el artículo 239 prevé la situación de la trabajadora que está trabajando cuando es despedida, o sea que está desarrollando en condiciones de normalidad su capacidad de trabajo, salvo la natural afectación por su estado de gravidez que no supone en sí mismo un impedimento laboral, mientras que el articulo 241 presupone el estado de incapacidad o situación de licencia de dicha trabajadora, lo que significa que en el momento en que se le comunica el despido tiene afectada su potencialidad laboral y ello la margina de cualquier actividad remunerativa.
El Convenio 3 de la OIT., de Junio 13 de 1921, aprobado por la ley 129 del mismo año, revisado en 1952 por el Convenio 103, cuando contempló la ilegalidad del despido de la trabajadora embarazada, solo lo hizo frente a las hipótesis que luego se plasmaron en el artículo 241 del CST.
Tratándose de situaciones diferentes es natural o explicable que existan soluciones o previsiones distintas. Aun más, es perfectamente comprensible que en el evento contemplado en el articulo 241 la protección procure ser mayor debido a que igualmente es mayor el grado de indefensión de la trabajadora frente a sus requerimientos básicos y al surgimiento de necesidades extraordinarias".. (Subrayado fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo referido en el aparte de la sentencia trascrita, podemos concluir frente a lo consultado:

Que las consecuencias jurídicas del despido de una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia cuando está laborando, son diferentes a cuando el despido se produce, cuando ella está disfrutando de los descansos remunerados de que trata el Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, la licencia de maternidad (Artículo 236), la licencia en caso de aborto (Artículo 237), o las incapacidades motivadas por el embarazo o por el parto.

El tiempo de lactancia que la norma ha señalado como "…dos descansos de 30 minutos cada uno…", bajo el entendimiento jurisprudencial, realmente no corresponde a un descanso, sino a una interrupción de la jornada de trabajo, razón por la cual, de producirse el despido de la trabajadora entre los tres (3) y los seis (6) meses posteriores al parto, no alcanzaría a configurar la ineficacia del despido aludida.

Vencido el primer periodo del fuero de maternidad, es decir, durante el embarazo y los tres (3) meses posteriores al parto, desaparece para el empleador la obligación de solicitar el permiso de que trata el Artículo 241, porque así tal cual está referido: "Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del…", sin que ello implique que no pueda solicitarlo, pero continúa vigente la prohibición de despedir a la trabajadora, en este caso, por motivo de la lactancia. No obstante, en caso de producirse, se presenta una inversión de la carga de la prueba, pues deberá la trabajadora en juicio, demostrar que la motivación que tuvo el empleador para dar por terminada la relación laboral, no fue otra que su afectación por su estado de lactante, pero aquí, no existiría ineficacia del despido, sino que el empleador se haría acreedor a la indemnización por despido injusto de que trata el Artículo 64 del CST., mas la indemnización de que trata el numeral 3° del Artículo 239 del mismo código.
Por último, resulta claro que la presunción legal de despido por embarazo o lactancia, hace referencia a la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, pero como toda presunción legal, es desvirtuable en juicio, siendo la demandada, quien deba demostrar que la motivación del despido no fue el estado físico de la trabajadora, sino haber incurrido con su conducta, en una justa causa.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo