Concepto 31723 de 02-03-2012

Ministerio del Trabajo
Concepto 31723
02-03-2012

Asunto: Copia Derecho de Petición dirigido a COLMENA ARP, Radicado N° 10804.

Respetada señora Esperanza:

En atención a la copia de su Derecho de Petición interpuesto ante COLMENA VIDA Y RIESGOS PROFESIONALES, allegado a este Ministerio el 27 de enero de 2012, respecto la calificación de la perdida de la capacidad laboral por enfermedad profesional, me permito informar lo siguiente:

En el Sistema Integral de Seguridad Social existen unas instancias, términos y procedimientos establecido en el Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y 142 del Decreto Ley 019 de 2012 y en el Decreto 2463 de 2001, respecto a la calificación de origen y de pérdida de la capacidad laboral, procedimientos que es necesario agotar:

"…Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad  la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitido a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (subrayado fuera de texto).

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.

Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los limites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad."

En el proceso descrito, están definidas las instancias responsables con el propósito de garantizar a las partes interesadas, el derecho a controvertir, bajo los principios de equidad, imparcialidad y justicia en un debido proceso, aportando las pruebas que se quieran hacer valer y que puedan incidir en la decisión de los equipos calificadores de las instancias.

Respecto a las prestaciones asistenciales y económicas, si el origen de la enfermedad es profesional, la Ley 776 del 2002 en su artículo 1° establece la obligatoriedad a las ARP de responder por dichas prestaciones, en tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente que el trabajador esté desvinculado laboralmente.

El artículo 5° del Decreto Ley 1295 de 1994, determina que todo trabajador que sufra accidente de trabajo o enfermedad profesional tiene derecho a:

"Asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica; servicios de hospitalización: servicio odontológico; suministro de medicamentos; servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento; prótesis y Ortesis, su reparación. y su reposición solo en casos de deterioro o desadaptación, cuando a criterio de rehabilitación se recomiende; rehabilitación física y profesional; gastos de traslado en condiciones normales, que sean necesarios para la prestación de estos servicios." (subrayado fuera de texto).

El segundo inciso del articulo 5° del citado Decreto, establece:

“Los servicios de salud que demande el afiliado, derivados del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, serán prestados a través de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo los tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios do medicina ocupacional que podrán ser prestados por las entidades administradoras de riesgos profesionales.

Los gastos derivados de los servicios de salud prestados y que tengan relación directa con la atención del riesgo profesional, están a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente."

Si su enfermedad es calificada como de origen profesional, la rehabilitación física y profesional debe ser cubierta por la ARP y son de responsabilidad de la ARP. En el evento que la ARP no le ofrezca el proceso de rehabilitación profesional, puede solicitarlo por escrito haciendo alusión a las normas mencionadas.

El artículo 38 del Decreto Ley 1295 de 1994 estipula que:

"Hasta tanto el Gobierno Nacional la reglamente, la declaración de la incapacidad temporal continuará siendo determinada por el médico tratante, el cual deberá estar adscrito a la Entidad Promotora de Salud a través de la cual se preste el servicio" (subrayado fuera de texto).

Para acceder a las prestaciones asistenciales, en términos de oportunidad y calidad, el trabajador puede solicitarle por escrito a su EPS, le preste los servicios de salud que esté requiriendo, como consecuencia de su enfermedad profesional, haciendo alusión a la norma en mención y especificando que sean cargados a la ARP.
En el caso que la EPS se niegue hacerlo, puede hacer la denuncia correspondiente ante la Superintendencia delegada para la defensa del ciudadano de la Superintendencia Nacional de Salud, ubicada en la Carrera 7° N° 32 – 16, Edificio San Martín, en Bogotá.

Respecto a la Incapacidad temporal, se le informa que el Artículo 2° de la Ley 776 de 2002, estipula que.

“Se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado”  (subrayado fuera de texto).

Por lo tanto, bajo esta disposición, la incapacidad temporal tiene por objeto que el trabajador guarde el reposo durante el tiempo necesario, que le permita restablecer su condición de salud para estar apto psicofísícamente y reincorporarse nuevamente a su puesto de trabajo.

El artículo 3° de la Ley 776 de 2002 define que el subsidio por incapacidad temporal, equivalente al 100% del salario del trabajador, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo o el diagnóstico de la enfermedad profesional y hasta el momento de su rehabilitación,  readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

El artículo 3° de la Ley 776 de 2002, establece que la incapacidad temporal de un trabajador puede ir hasta 180 días prorrogables por otros 180, si su condición de salud así lo requiere. Y de acuerdo al artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la incapacidad temporal puede prorrogarse por 360 días más si el trabajador en los primeros 360 días no ha alcanzado su curación o rehabilitación.

El parágrafo 2° del artículo 3° de la Ley en mención define:

‘Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el papo de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los periodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la Incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993." (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con las normas mencionadas, el pago de las incapacidades que le prescriban al trabajador, deben ser canceladas por el empleador, en los períodos que regularmente el trabajador recibía su salario. Las incapacidades entregadas por el trabajador, deben ser remitidas por el empleador a la ARP, para que ésta le haga los reembolsos correspondientes.

De igual manera, al trabajador se le debe seguir cotizando a los sistemas de salud y pensiones, el costo de éstas cotizaciones también deben ser reembolsado al empleador por la ARP.

En caso que la calificación de su enfermedad sea de origen común, el subsidio de incapacidad debe ser asumido por la EPS y la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), así:

El Decreto 019 de 2012, establece en su Artículo 142 que:

"Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro provisional de invalidez y sobre vivencia o de la entidad de previsión social Correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto,"

Respecto a la calificación de la perdida de la capacidad laboral si la enfermedad ha sido calificada como de origen profesional, la Ley 776 de 2002 estípula el derecho que tienen el trabajador para que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación.

Esto significa que una vez el trabajador termine el proceso de rehabilitación, la ARP debe iniciarle el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral y conforme a ésta, indemnizarlo si la calificación de pérdida de capacidad laboral, es menor al 50%; pero si dicha calificación es igual o superior a este porcentaje, el trabajador tendrá derecho a la pensión de invalidez, cubierta por la ARP y además tendrá derecho a reclamar los aportes realizados al Fondo de Pensiones

Sobre el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral, el artículo 4° de la Ley 776 de 2002, estipula que:

"Al terminar el período de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicado en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría."

De la misma Ley, su artículo 8, determina:

"Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios."

Lo anterior significa que al trabajador se le debe reubicar, pero en ninguna circunstancia se le puede desmejorar su condición salarial.
Se le informa también, que el Artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, define:

“Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley."

Con base en el principio de irrenunciabilidad, está prohibida la conciliación sobre los derechos ciertos e indiscutibles.

Por lo tanto, si la calificación de su enfermedad es de origen profesional, la rehabilitación física y profesional deben ser cubiertas por la ARP y son de responsabilidad de la ARP, En el evento que la ARP, no le haya ofrecido el proceso de rehabilitación profesional, puede solicitarlo por escrito haciendo alusión a las normas citadas.

No obstante, existe un marco legal que obliga a los empleadores a reubicar a los trabajadores que por su condición de discapacidad se encuentra en riesgo de empeorar su salud, referido en el artículo 10° de la Resolución 1016 de 1989 (Por la cual se reglamenta la organización, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país), que establece:

"Los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo, tiene como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgos ocupacionales; ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psico-fisiológicas y manteniéndolo en aptitud de producción de trabajo. "(subrayado fuera de texto).

Por lo anterior, el empleador tiene la obligación de reubicar a los trabajadores, que estén expuestos a factores de riesgo que empeoren su condición de salud, independientemente del origen de la enfermedad.

Para el proceso de reubicación pueden los empleadores solicitarle a la ARP a la que se encuentre afiliada la empresa, la asistencia técnica y acompañamiento en este proceso, en el marco de las actividades de prevención que las ARP tienen la obligación de prestarles a sus empresas afiliadas, de conformidad con el Decreto Ley 1295 de 1994 y la Circular Unificada de 2004. Su objetivo es definir si el trabajador puede seguir desempeñándose en condiciones de seguridad, confort y productividad o si es necesario reubicarlo en otro puesto o si realizando algunos ajustes al actual o reasignándole funciones, puede seguir desempeñando su cargo actual.

Si bien es cierto que la obligación de reubicar al trabajador es del empleador; de acuerdo con las normas mencionadas, la Constitución Nacional y el Código Sustantivo del Trabajo establecen que los derechos a la Seguridad Social y los derechos laborales son ciertos e indiscutibles, no son renunciables y tampoco negociables. El derecho que tiene el trabajador a que el empleador lo reubique en un puesto de trabajo conforme a sus capacidades residuales o a su aptitud psicofísica, es de obligatorio cumplimiento.

Así mismo, en el evento que el empleador se niegue a dar cumplimiento a esta obligación, conforme al artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994, se pueden adelantar las investigaciones administrativas por parte de la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo.

De otro lado, le informo que el Articulo 26 de la Ley 361 de 1997, establece:

"En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en  el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas que modifiquen, adicionen, complementen o aclaren." (subrayado fuera de texto).

Concluyendo, esta Dirección le ha presentado la información relativa sus derechos en el Sistema Integral de Seguridad Social, al proceso de calificación del origen y de la pérdida de la capacidad laboral, así como los organismos de control y vigilancia del cumplimiento de los mismos.

El presente concepto se expide con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo C.C.A., por lo tanto no declara derechos ni dirime controversias.

Cordial saludo,

DIANA ARENAS PEDRAZA
Director de Riesgos Profesionales (e)