Concepto 332671 de 27-10-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 332671
27-10-2011

Asunto: Radicado 288552 del 21 de septiembre de 2011. Incapacidad en afiliado al régimen subsidiado.

Respetado señor Pacanchique:

Hemos recibido su comunicación radicada bajo el número citado en el asunto, mediante la cual manifiesta que fue herido con arma blanca lo que le produjo lesiones que según el dictamen de medicina legal le incapacitó por 35 días por lo que no ha podido trabajar y en consecuencia generar recursos para su manutención y la de su familia, Razón por la cual solicita que se le indique como puede hacer valer dentro del proceso penal por tentativa de homicidio el dictamen de medicina legal y como puede pedir que se le reparen los perjuicios económicos sufridos con ocasión de este hecho.

Al respecto daremos respuesta de manera general a sus interrogantes, no sin antes advertir que no es competencia de este Ministerio absolver las preguntas de orden judicial, las cuales deberán ser contestadas por su abogado o acudiendo a la Defensoría del Pueblo o a la Personería de Bogotá, donde abogados especializados en el tema le pueden brindar una ayuda más detallada.

En primer lugar, usted ya cuenta con el documento a aportar dentro del proceso, esto es, el dictamen que expidió el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual consta de los siguientes puntos:

1. Anamnesis
2. Naturaleza de la lesión.
3. Elemento vulnerante o tipo de arma.
4. Incapacidad médicolegal.
5. Secuelas o consecuencias médicolegales.
6. Cuando se requiere un nuevo examen, debe anotarse además fecha para realizar dicho reconocimiento, indicando los exámenes o documentos (historia clínica, paraclínicos, etc.) necesarios para emitir el concepto definitivo.

Ahora bien, la ciencia forense define la incapacidad médicolegal como "el tiempo expresado en días que determina el perito teniendo en cuenta la duración y La gravedad de la lesión". La duración se refiere al tiempo en días que gasta el tejido para lograr la reparación biológica primaria, mientras que la gravedad se determina con base en la evaluación clínica de la importancia del daño causado a la integridad personal .
En consecuencia este tipo de incapacidad solo tiene fines penales y no de orden laboral o de excusa para no asistir al trabajo; además, se diferencia de la incapacidad laboral en que no tiene en cuenta el trabajo u ocupación de la persona, por lo tanto es el dictamen el que debe aportarse al proceso, aunque seguramente ya reposa en el expediente, pues la Fiscalía de oficio, solicita al Instituto de Medicina Legal remita copia para que forme parte de la investigación.

A través de este mismo documento se determina el daño que se causó en su organismo, como lo consulta en su tercera pregunta, es decir, el dictamen también establece las secuelas o consecuencias médicolegales de las lesiones producidas.

De otro lado, la incapacidad laboral se define como el tiempo que un individuo se obliga al retiro de sus actividades cotidianas, por las que recibe una remuneración o una compensación salarial. El origen puede ser considerado como enfermedad común, enfermedad profesional o accidente de trabajo. En la mayoría de los casos, los efectos de la violencia, como en su caso, se consideran de origen común.

Visto lo anterior, no es posible que le expidan una incapacidad laboral debido a que en el Sistema General de Seguridad Social Integral ésta solamente se reconoce a las personas que se encuentren afiliadas como cotizantes del régimen contributivo, en consideración a que en tal régimen se encuentran vinculadas las personas con capacidad económica para cotizar bien como trabajadores dependientes o independientes, pero, como usted manifiesta que está afiliado al régimen subsidiado, el cual está reservado para las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, no es posible que se le reconozca tal beneficio, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 206 de la Ley 100 de 1993 1ue establece:

"ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto".

Finalmente, en relación con la posibilidad de solicitar la reparación de los daños ocasionados con el delito cometido en su contra, se tiene que de conformidad con la Ley 906 de 2004, puede instaurar la demanda ante la jurisdicción civil e intervenir en calidad de víctima en el proceso penal y de la misma manera promover el incidente de reparación integral una vez haya sido proferido fallo condenatorio, como lo determina el Artículo 102 de la citada ley, modificado por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010.

En este evento, dentro de los ocho días siguientes el juez de conocimiento convocará a una audiencia pública. Una vez iniciada la misma, el incidentante formulará oralmente su pretensión, sea económica o no, expresando concretamente la forma de reparación a la cual aspira, indicando asimismo las pruebas que hará valer. Acto seguido, el juez examinará el contenido de la pretensión y verificará si quien la promueve se encuentra o no legitimado para ello,debe promoverlo dentro de los 30 días siguientes al fallo condenatorio y es la etapa procesal en que la víctima participa en la práctica de pruebas, en persecución del pago de los perjuicios derivados de la conducta punible. De no promover este incidente, opera el fenómeno de la caducidad, artículo 106 Ley 906 de 2004, pero puede acudir ante la jurisdicción civil.

La consulta anterior se atiende en los precisos términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,  

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo

1 Guía práctica para el dictamen de Lesiones personales. Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Dr. Jorge Andrés Franco Z.