Derecho de preferencia en la negociación de acciones
El derecho de preferencia consiste en la obligación que tiene todo titular de acciones que desea vender un número determinado, de ofrecerlas en primer lugar a los demás accionistas de la compañía antes que a terceros. Dicho derecho debe estar estipulado en los estatutos para que aplique.
El derecho de preferencia consiste en la obligación que tiene todo titular de acciones que desea vender un número determinado, de ofrecerlas en primer lugar a los demás accionistas de la compañía antes que a terceros. Dicho derecho debe estar estipulado en los estatutos para que aplique.
El derecho de preferencia en la negociación de acciones se entiende como la obligación que tienen los accionistas que pretenden vender un número de acciones −oferentes−, de ofrecerlas en primer lugar a los restantes accionistas de la compañía para que estos determinen si desean o no comprar las acciones.
La Superintendencia de Sociedades en Concepto 220-130515 del 29 de junio del 2016, según su Concepto previo 220-64120 del 17 de noviembre del 2006, plantea:
“… el derecho de preferencia en la negociación de acciones, supone para el oferente la obligación de preferir a los beneficiarios en cuyo favor se conceda para la adquisición de las acciones que se proponga enajenar, en las condiciones y bajo los términos que se determinen en la oferta; tal derecho se radica en cabeza de los asociados una vez realizada la correspondiente oferta, al ser formulada la propuesta de un contrato que contiene todos los elementos del negocio jurídico que pretende realizarse, lo que por consiguiente los habilita para ejercitar tal derecho dentro del término pactado, manifestando su decisión de aceptar la misma”.
Ahora bien, la aceptación de la oferta por parte de uno o varios accionistas involucra la transferencia de las acciones para estos, de acuerdo a la cantidad o cuota de acciones que cada uno posea, es decir que a cada accionista se le asigna un número de acciones proporcional a su cuota.
Acciones ofrecidas no satisfacen la demanda
Si por algún motivo el número de aceptantes supera la cantidad de acciones ofrecidas, es decir que no se satisface la demanda de estas, la repartición se hará entre los accionistas que hayan aceptado la oferta antes de que las acciones ofrecidas se agoten, de conformidad con lo señalado en el artículo 489 del Código de Comercio:
“Cuando en el momento de la aceptación se hayan agotado las mercaderías públicamente ofrecidas, se tendrá por terminada la oferta por justa causa”.
Resulta necesario destacar que las acciones siempre deben ser transferidas en su totalidad y no por fracción, toda vez que por disposición expresa de la ley son indivisibles. En este punto es importante abordar el caso en que la oferta solo contemple una acción, pero contenga varios aceptantes. La Superintendencia de Sociedades ha señalado que cuando esto sucede, se debe actuar de conformidad con el artículo 858 del Código de Comercio, el cual ofrece los parámetros para actuar cuando se presenta el cumplimiento de las condiciones por varias personas.
“Si las condiciones son cumplidas por varias personas en colaboración, la prestación se dividirá entre ellas, si su objeto es divisible; en caso contrario, se seguirán las reglas del Código Civil sobre las obligaciones indivisibles”.
Es decir que si la acción es divisible, esta se repartirá entre todos aquellos que cumplan las condiciones; de lo contrario se debe actuar de conformidad con lo señalado en los artículos 1581 a 1591 del Código Civil sobre las obligaciones divisibles e indivisibles y, por ende, se podrá crear una comunidad sobre la acción adquirida, siempre teniendo presente lo señalado por los artículos 148 y 378 del Código de Comercio, los cuales indican:
“Artículo 378. (…) las acciones serán indivisibles y, en consecuencia, cuando por cualquier causa legal o convencional una acción pertenezca a varias personas, éstas deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de accionista.
A falta de acuerdo, el juez del domicilio social designará el representante de tales acciones, a petición de cualquier interesado”.
“Artículo 148. Si una o más partes de interés, cuotas o acciones pertenecieren proindiviso a varias personas, estas designarán quien haya de ejercitar los derechos inherentes a las mismas. Pero del cumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad responderán solidariamente todos los comuneros”.
No uso del derecho de preferencia
Cuando los accionistas no hagan uso del derecho de preferencia, el ofertante se encuentra en plena libertad de ofrecer dichas acciones a personas ajenas a la sociedad para que estas las adquieran. Es necesario aclarar que en dicha negociación únicamente actúan la parte vendedora y la compradora, es decir que los miembros del máximo órgano social no pueden intervenir.
Derecho de preferencia debe estar contemplado en los estatutos
Es necesario que el derecho de preferencia se encuentre estipulado en los estatutos; de lo contrario se entiende que la venta de acciones puede ser ofrecida directamente a accionistas o terceros:
“Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma».
(El subrayado es nuestro).