Destinación específica de utilidades y constitución de reserva ocasional en una SAS
La Superintendencia de Sociedades precisó aspectos referentes a la destinación específica de utilidades y la creación de reservas ocasionales en una sociedad por acciones simplificada –SAS–. Conozca además cuestiones alusivas a la distribución de los recursos de una reserva ocasional.
La Superintendencia de Sociedades precisó aspectos referentes a la destinación específica de utilidades y la creación de reservas ocasionales en una sociedad por acciones simplificada -SAS-. Conozca además cuestiones alusivas a la distribución de los recursos de una reserva ocasional.
Las reservas forman parte de los fondos de una sociedad comercial y tienen como finalidad hacer frente a futuras obligaciones que puedan generarse con terceros. Dichas reservas pueden ser obligatorias, estatutarias u ocasionales, y comprenden, entre otras, las siguientes características:
- Reserva legal: debe ser creada de manera obligatoria por las sociedades que así la ley disponga. Se concibe como una especie de ahorro, el cual consiste en la retención parcial de los beneficios obtenidos por la sociedad. Debe constituirse con al menos el 50 % del capital suscrito, el cual se formará con el 10 % de las utilidades ilíquidas de cada ejercicio. Esta reserva tiene como finalidad principal soportar las pérdidas que se produzcan, en caso de que no se haya creado otra para tal fin.
- Reserva estatutaria u ocasional: es la que se crea mediante los estatutos de la sociedad y se rige según lo dispuesto por los socios en lo que concierne al porcentaje con el cual será constituida, y su finalidad.
Las sociedades por acciones simplificada –SAS–, al ser un tipo societario independiente, tienen plena facultad para definir su estructura orgánica y demás disposiciones que rijan su funcionamiento. No obstante, dicha facultad no es absoluta, dado que deben ajustarse a determinadas disposiciones legales, que pueden aplicar según la necesidad y en el siguiente orden de prelación, a saber:
- Lo dispuesto mediante la Ley 1258 de 2008.
- Lo previsto en los estatutos.
- Las disposiciones legales previstas para las sociedades anónimas –SA–.
- Las disposiciones generales para las sociedades comerciales reguladas en el Código de Comercio.
Así las cosas, las SAS tienen autonomía en lo que concierne a la creación de estas reservas, y por la misma razón no se encuentran obligadas a constituir la reserva legal (como sí deben hacerlo los demás tipos de sociedades), a menos de que decidan proceder a crearla mediante sus estatutos. De esa forma lo ha precisado la Superintendencia de Sociedades mediante el Oficio 220-115333 de 2009:
“Conforme la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada no tiene obligación de pactar en sus estatutos la existencia de la denominada RESERVA LEGAL.
(…)
En consecuencia, en nuestra opinión, la existencia de la reserva legal en la sociedad por acciones simplificada no es obligatoria, salvo que se encuentre estipulada en los estatutos, al ser los mismos ley para las partes”.
(El subrayado es nuestro)
¿La destinación específica de utilidades conlleva la creación de una reserva ocasional?
Recordemos que la SAS es un tipo societario independiente, razón por la cual puede definir mediante sus estatutos (siempre que no sea contrario a la ley) las cuestiones referentes a su funcionamiento y en lo que concierne a la creación de reservas, como se hizo mención, debemos destacar nuevamente, no se encuentra obligada.
En ese orden de ideas, de requerir dar una destinación específica a sus utilidades, queda a su potestad crear una reserva, que en este caso en concreto sería ocasional (debido a que no se encuentra prevista en la ley), tal como lo ha precisado la Supersociedades mediante el Oficio 220-073471 de 2019, para lo cual, a su vez, dispuso:
- El máximo órgano social puede proceder a destinar parte de las utilidades de la SAS a lo que considere. En ese momento se crea para él la obligación de invertir dichos recursos en lo que sea pactado.
- Dar destinación específica a las utilidades no implica que posteriormente los socios se encuentren impedidos para cambiar dicho destino de los recursos, o para repartirlos, en caso de que consideren que no es necesaria su disposición.
- La asamblea puede proceder a destinar las utilidades a la consecución de un fin específico, sin que sea necesaria la creación de una reserva ocasional para el efecto:
“En consecuencia, es viable que la asamblea apruebe que las utilidades del ejercicio sean destinadas como “apropiación de utilidades retenidas”, sin crear una reserva ni darle una destinación específica”.
(El subrayado es nuestro)
- La destinación de las utilidades para constituir una reserva debe estar prevista en los estatutos.
Distribución de recursos destinados a la constitución de una reserva
En caso de que se haya constituido una reserva ocasional y por algún motivo no haya sido necesario usar la totalidad de los recursos o parte de estos en dicha finalidad, nuevamente el máximo órgano social puede determinar que se distribuyan entre los accionistas o socios, según su porcentaje de participación, tal como lo establece el artículo 453 del Código de Comercio.
Para complementar lo anterior, y para finalizar, no hay que pasar por alto que la Supersociedades, mediante el Oficio 220-022286 de 2013, dispuso:
“Tal determinación sigue estas reglas, en la medida en que la constitución de una reserva ocasional es posponer la distribución del dividendo, pero no transfigurar su naturaleza. El accionista ha accedido a no recibir el pago de su dividendo, con el objeto de que la sociedad use los recursos para un fin específico por los asambleístas determinado, pero tal decisión no lleva implícita la renuncia a obtener el dividendo en efectivo”.
(El subrayado es nuestro)