Fuero de maternidad para madres adoptantes
La Corte Constitucional ha extendido las garantías de la maternidad a las madres adoptantes en razón al principio de igualdad y, por lo tanto, gozan de la protección de no despido. Sin embargo, existe un proceso que determina el momento a partir del cual dicha protección se hace efectiva.
La Corte Constitucional ha extendido las garantías de la maternidad a las madres adoptantes en razón al principio de igualdad y, por lo tanto, gozan de la protección de no despido. Sin embargo, existe un proceso que determina el momento a partir del cual dicha protección se hace efectiva.
[pq]El fuero de maternidad supone una garantía de estabilidad laboral reforzada durante el tiempo de gestación de una trabajadora, hasta la finalización del período de licencia de maternidad[/pq]. Tal derecho se hace extensivo a las mujeres en proceso de adopción, pero en diferentes términos.
Lo consagrado en los últimos alcances de la ley en temas de maternidad establece que el fuero de estabilidad laboral reforzada supone un tiempo en el que la mujer en período de gestación, y hasta tanto no culmine su tiempo de licencia de maternidad, no podrá ser despedida, desmejorada o trasladada de su lugar de trabajo, a menos que exista una autorización por parte del Ministerio del Trabajo.
Este fuero se hacen extensivo a las madres adoptantes en razón al derecho de igualdad; así lo ha venido advirtiendo la Ley 1822 de 2017 y la jurisprudencia en sus pronunciamientos frente al tema.
De cierto modo, a diferencia de lo que puede inferirse en el fuero para mujeres gestantes, para el caso de las mujeres adoptantes no se ha determinado un tiempo exacto en el que pueda concluirse cuánto puede durar esta primera etapa antes del inicio del período de licencia de maternidad. Es preciso tener en cuenta que existe una etapa previa o de preparación para el reconocimiento del derecho de adopción, en el que justamente se protagoniza el fuero, con el fin de que la mujer que esta próxima a recibir su hijo en adopción goce de tal derecho y del acercamiento de lazos afectivos y el reconocimiento entre las partes (madre e hijo), y esta se cubra con la licencia de maternidad.
Proceso de adopción en Colombia
Para iniciar un proceso de adopción en Colombia debe cumplirse no solo con una serie de requisitos de índole personal, socioeconómico y familiar, sino que en lo sucesivo han de darse una serie de etapas, en las que, superados sus filtros, el proceso de adopción puede llegar a demorar hasta dos años, pues muy a pesar de las buenas intenciones por parte de los adoptantes, para el sistema del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– (ente autorizado para los procesos de adopción) esto no es suficiente, y es por ello que la rigurosidad de sus trámites van encaminados a cumplir los parámetros señalados, evitando a toda costa poner en riesgo la vida, estabilidad psíquica y emocional del que está por adoptarse.
A través de la Ley 1098 de 2006 se señalan ciertos requisitos formales frente al proceso de adopción. De igual manera, el ICBF, a través de sus funciones expide guías técnicas mediante resoluciones, las cuales parametrizan los requisitos y pasos a seguir. De tal modo que, no basta con la simple solicitud de adopción para convertirse en aforado por maternidad, sino que en lo sucesivo se debe demostrar que la expectativa de la llegada se equipare al tiempo que pueda preverse para el que está por nacer respecto de las madres biológicas.
De tal modo que, cumplida la serie de pasos (que son aproximadamente 33), consagrados dentro de 6 etapas establecidas por el ICBF en la Resolución 2551 de 2016 y lo modificado en las resoluciones 2696 y 13368 de 2016, se infiere que solo a partir de la tercera etapa existe o no la expectativa del derecho a ser madre adoptante.
Recordemos que, de acuerdo con la Ley 1822 de 2017, para determinar el tiempo probable de gestación y la duración de la licencia de maternidad frente a las madres biológicas, un médico debe certificar dicho período de gestación y la fecha probable del parto para determinar desde cuándo abarca su licencia de maternidad.
Ahora, en lo que se refiere al fuero que se establece para las madres adoptantes, no es posible limitarlo solo al inicio de la licencia de maternidad, pues sería un trato desigual con respecto al fuero de las madres biológicas, ya que solo se contaría con una protección a partir de la entrega en adopción del hijo. Por lo tanto, lo justo es determinarlo dentro de sus 3 últimas etapas, pues allí puede darse la expectativa de la fecha de entrega y el inicio de su licencia de maternidad.
En relación a lo anterior, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T – 499A de 2017 estableció:
“En el caso de las trabajadoras dependientes que son madres adoptantes, el cumplimiento de estos requisitos se acredita con la comunicación al empleador de encontrarse tramitando un proceso de adopción por lo menos con dos semanas de anticipación a la entrega oficial del niño, niña o adolescente.”
Etapas del proceso de adopción
Las etapas del proceso de adopción a través de los señalado por el ICBF en sus resoluciones son las siguientes:
I. Etapa de información y orientación legal.
II. Etapa de valoración de la idoneidad de los solicitantes.
III. Etapa de evaluación y aprobación de la solicitud.
IV. Etapa de preparación para el primer encuentro de la familia.
V. Etapa de integración.
VI. Etapa de seguimiento posadopción.
De lo anterior, es importante precisar que, solo a partir de la tercera etapa se tiene certeza del inicio del fuero de maternidad, que para todo evento deberá ser comunicado por parte de la trabajadora a su empleador, a fin de que conozca los diferentes pasos o etapas que se han surtido, y que en definitiva sea a partir de esta en la que goce del fuero de estabilidad laboral reforzada por maternidad.
Así lo advierte también la misma Corte Constitucional en la mencionada sentencia:
“En este orden de ideas, la Sala observa que, es a partir del momento en el que termina la etapa de evaluación y aprobación de la solicitud de adopción, esto es, cuando el Comité de Adopciones la aprueba y decide y comunica a los solicitantes la asignación de un niño, niña o adolescente, cuando se tiene certeza sobre su entrega y se conoce, por ende, la fecha exacta del primer encuentro de la familia. Es a partir de ese momento del proceso de adopción, en donde surge no solo una expectativa razonable de la entrega próxima del niño, niña o adolescente, sino también de la terminación satisfactoria del proceso. En este sentido, la comunicación a los solicitantes de la aprobación de su solicitud y la asignación del niño, niña o adolescente por parte del Comité de Adopciones resulta asimilable a la noticia del embarazo y, por tanto, debe gozar de la debida protección constitucional a la maternidad.”
(El subrayado es nuestro)
Como consecuencia de lo anterior, el empleador, en principio, debe mantener la relación laboral por el tiempo que dure este fuero. Si ocurre que el cargo se ha suprimido o por alguna circunstancia, no se puede mantener a la persona en ejercicio de tal función; se debe acudir ante el Ministerio del Trabajo o ante un juez laboral, para que avale tales circunstancias y, en consecuencia, tomar la decisión de terminación del contrato, reconociendo los pagos por salarios y prestaciones dejados de percibir durante el fuero y respectiva licencia, o solo los pagos a seguridad social.
En caso de no llegarse a un acuerdo o que el empleador no se presente ante el Ministerio del Trabajo para darle una solución al conflicto, puede acudir ante un juez constitucional para que, a través de una acción de tutela, se amparen los derechos afectados por parte del empleador o la empresa, siempre y cuando el no recibo de las acreencias a las que tiene derecho la trabajadora afecte su mínimo vital y el del recién nacido. De lo contrario, deberá acudir a la justicia ordinaria laboral.
Ab. Natalia Jaimes Lúquez
Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social
* Exclusivo para Actualícese