La Superintendencia de Sociedades, mediante la presente doctrina, infiere que en los estatutos de la sociedad se puede regular el derecho de inspección, siempre y cuando se atente contra los derechos mínimos que la ley contempla, esto es, en el ejercicio del mismo, los accionistas no pueden entorpecer el funcionamiento normal de la sociedad ni extender sus derechos a información que legalmente no puede otorgarse, configurando un ejercicio abusivo del derecho.
A su vez, la entidad en mención precisa que no es viable comparar los conceptos del derecho de inspección y de auditoría externa, puesto que el primero deviene del derecho otorgado a los accionistas y el segundo corresponde a una herramienta utilizada para verificar la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.
Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-169498
Noviembre 09 de 2018
Ref: condiciones sobre el ejercicio del derecho de inspección.
Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2018-01-464180 del 25 de octubre pasado, mediante la cual previa descripción de las estipulaciones que en tal sentido contemplan los estatutos de una sociedad anónima, solicita el concepto de este despacho sobre la validez del reglamento aprobado por la junta directiva y la asamblea general de accionistas, respecto del derecho de inspección y la auditoría externa.
Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedades determinada, lo que explica que sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general:
¨(…) Ahora bien, en lo que respecta a las normas de auditoría generalmente aceptadas, la Ley 43 de 1990, si bien no trae una definición del concepto “auditoría externa”, su artículo 7° dispone que aquellas son las que se relacionan con las cualidades profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen y en su informe referente al mismo.
En conclusión, se trata de un trabajo técnicamente elaborado por personas que tengan entrenamiento adecuado y estén habilitadas legalmente para ejercer la Contaduría Pública en Colombia, con base en evidencia válida y suficiente, por medio de análisis, inspección, observación, interrogación, confirmación y otros procedimientos de auditoría, con el propósito de allegar bases razonables para el otorgamiento de una opinión sobre los estados financieros sujetos a revisión.
En ese orden de ideas resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre ambas figuras, como quiera que la primera de ellas, tiene la connotación de DERECHO, mientras la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.
Si bien desprevenidamente podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría facultado para contratar la ejecución de una auditoría externa para “enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”, para este despacho resulta absolutamente claro que ello es improcedente, como quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren sustancialmente.
En efecto, el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoría interna se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su propia iniciativa o en atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual y ejecución de una auditoría externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste, desborda los límites y alcances previstos en la ley para su ejercicio.
Mientras el derecho de inspección apunta a satisfacer un interés individual de información, la auditoría externa se dirige al cumplimiento de un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre los estados financieros.”(…).
Según lo expuesto, en aras a absolver las inquietudes planteadas, es necesario tener en cuenta que el derecho de inspección no puede extenderse o evadir los límites legales establecidos para su ejercicio, lo que impide que cualquier estipulación, bien sea adoptada en los estatutos o en reglamentos internos contravenga tales reglas, o pretenda equiparar el concepto del derecho de inspección con el de auditoría externa, lo cual significa en últimas, que bajo ninguna circunstancia se entenderán ajustadas a derecho, condiciones de carácter contractual o reglamentario que contravengan las normas imperativas sobre el ejercicio del derecho de inspección.
En los anteriores términos su solicitud ha sido tendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.