De acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 1231 de 2008, modificado por el artículo 88 de la Ley 1676 de 2013, la condición mínima para aquellas entidades que deseen ejercer el factoring en Colombia es estar legalmente organizados como persona jurídica y estar inscritos en la Cámara de Comercio. Quien cumpla con tal condición podrá operar como factor; sin embargo, las condiciones para el ejercicio de dicha actividad no serán las mismas a las que debe sujetarse una empresa que se constituya como sociedad comercial cuyo objeto social consista exclusivamente en realizar operaciones de factoring, pues en esta última está sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y a los montos de solvencia previstos en la norma; las demás empresas autorizadas para hacer factoring, pero que no se dediquen en exclusiva a esta actividad, en principio no quedarían sujetas a este régimen de controles (estas sociedades quedarían sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades solo si cumplen con las condiciones previstas en el Decreto 4350 de 2006, pero no operaría respecto de ellas las causales establecidas en los literales f) y g) del artículo 5 del decreto en mención).
Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-177282
Agosto 11 de 2017
Asunto: Sujetos en el contrato de factoring.
Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2017-01-346771, mediante la cual formula una consulta sobre el tema de la referencia, que en seguida será transcrita para ser atendida en su orden, advirtiendo que los conceptos emitidos en esta instancia expresan una opinión general de la Entidad sobre las materias a su cargo, mas no se dirigen resolver asuntos de una sociedad, una situación o una relación contractual en particular, por lo cual no son vinculantes, ni comprometen su responsabilidad (Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo)
1.- ¿En un contrato de compraventa de cartera el comprador se reputa siempre como ‘Factor’? o ¿Dicha calidad implica necesariamente la realización profesional y de objeto social exclusivo de operaciones de factoring por parte del comprador?
2.- ¿En un contrato de compraventa de cartera en el cual el vendedor realiza operaciones de factoring de manera profesional y con objeto social exclusivo, es procedente entender que el comprador tiene la calidad de ‘Factor’ no obstante que éste no se dedique de manera exclusiva y profesional a la realización de operaciones de factoring?
Bojo el presupuesto enunciado procede efectuar las siguientes consideraciones a la luz de las disposiciones legales que resultan aplicables.
En primer lugar la ley considera como actividad de factoring la realización profesional y habitual de operaciones de factoring”; contrato de factoring “el acuerdo de voluntades mediante el cual se instrumentan las operaciones de factoring”; operación de factoring “aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos”1, y factor “la persona jurídica que preste los servicios de compra de cartera al descuento, al cual no le son aplicables las disposiciones vigentes sobre preposición, contenidas en el presente código”2.
Adicionalmente se establece que “Solamente podrán prestar servicios de compra de cartera al descuento las instituciones financieras habilitadas para ello y las empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente”3, y están sometidos a vigilancia especial de la Superintendencia de Sociedades los factores constituidos como sociedades comerciales, no vigilados por la Superintendencia Financiera o la Superintendencia de Economía Solidaria, cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera y, además, “demuestren haber realizado operaciones de factoring en el año calendario inmediatamente anterior, por valor igual o superior a treinta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (30.000 smlmv) al corte del ejercicio” o “hayan realizado dentro del año calendario inmediatamente anterior contratos de mandato específicos con terceras personas para la adquisición de facturas, o que tengan contratos de mandato específicos vigentes al corte del ejercicio del año calendario inmediatamente anterior”4.
Según lo expuesto, el factoring consiste en la compra de títulos valores, vencidos o no, por parte de una persona jurídica denominada factor, quien efectúa el cobro del importe de los mismos a cambio de una retribución, como una herramienta para dar liquidez al vendedor llamado factorado o cliente.
Ahora bien, el factor puede tener la realización de operaciones de factoring como objeto social exclusivo o comprender otro tipo de actividades comerciales, esto es, objeto múltiple, pero en este último caso no está sometida a la vigilancia especial de la Superintendencia de Sociedades, así sus operaciones superen el valor establecido en la ley o tengan contratos de mandato específicos.
Esto significa que el contrato de factoring, como gestión de administración y cobro de créditos, solo puede ser celebrado por personas jurídicas dedicadas profesionalmente a tal actividad, legalmente constituidas e inscritas en la cámara de comercio.
Sobre las operaciones de factoring y las personas facultadas para su ejecución, la Corte Constitucional en la Sentencia C-882 del 19 de noviembre de 2014, con ponencia de la Magistrada Dra. María Victoria Calle Correa, señaló:
“Caracterización del contrato de factoring
“51. En decisiones anteriores relativas al tema, la jurisprudencia constitucional ha definido el contrato de factoring como el pacto mediante el cual una persona (factorado o cliente) le traslada a un tercero (factor) el manejo de su cartera (administración y/o cobro), recibiendo anticipadamente el dinero correspondiente a esas operaciones5. Con fundamento en los conceptos emitidos por la Superintendencia Financiera ha sostenido que es:
“[E]l negocio jurídico que se instrumenta a través de la compraventa de cartera entre una persona natural o jurídica (en adelante cliente) y una empresa de factoring (en adelante factor), la cual se compromete a suministrarle liquidez a la primera, vía financiación. Dicho contrato comporta la prestación de un conjunto de servicios por parte del factor, tales como la administración y el posterior cobro de los títulos a él transferidos una vez cumplido el plazo”6.
“Las finalidades económicas del factoring, según la jurisprudencia de esta Corporación son: “(i) la posibilidad de brindar liquidez a un comerciante frente a los problemas que se generan por las ventas a mediano y largo plazo7; (ii) la especialización de las empresas excluyendo actividades de cobro, gestión y realización de créditos que dificultan el giro ordinario de los negocios; y (iii) la promoción de sectores económicos que difícilmente podrían acceder al sistema financiero para obtener liquidez8,9”.
“52. Aunque en sus comienzos se caracterizaba como un contrato atípico, el factoring ha sido objeto de una creciente regulación en Colombia. En principio a través de la Ley 1231 de 200810, en la que a propósito de las transformaciones de la factura como título valor se establecieron algunos requisitos para las personas naturales o jurídicas dedicadas a la prestación de servicios de compra de cartera al descuento11. Posteriormente, los Decretos 3327 de 200912 y 2669 de 201213, incluyeron un conjunto de normas que determinan el alcance de este negocio jurídico, a
la vez que especifican las obligaciones que se asumen por quienes actúan en calidad de factor. En particular, este último establece el marco regulatorio aplicable a las sociedades comerciales no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de Economía Solidaria y tengan como objeto social exclusivo la actividad de factoring. A ellas se suma la Ley 1676 de 201314, cuyo Título IX (artículos 86 a 89) tiene por objeto regular la actividad del factoring, modificando algunas de las disposiciones de la Ley 1231 de 2008, y dentro del cual se inserta la norma demandada.
“53. De acuerdo al marco normativo vigente se tiene que en el contrato intervienen dos partes: (i) el factorado o cliente, que es la persona natural o jurídica que se compromete a pagar una comisión por la cobranza de su cartera, o cede la titularidad de la misma a un precio acordado; y (ii) el factor o empresa de factoring, que se compromete a gestionar el cobro de la cartera del cliente a cambio de una comisión, o compra la misma a un precio acordado.
“El factorado o cliente puede ser cualquier persona natural o jurídica que en su contabilidad posea cuentas por cobrar, como, por ejemplo, facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, y esté dispuesto a ceder la administración de las mismas o su titularidad, a cambio de un precio, con el fin de obtener liquidez inmediata y trasladar el riesgo del impago o demora en la cancelación.
“Sin embargo, como tuvo ocasión de analizar la Corte en las sentencias C-1021 de 201215 y C-766 de 201316, el factor o empresa de factoring, en cambio, no puede ser cualquier persona natural o jurídica. Según la normatividad vigente, en Colombia pueden adelantar operaciones de factoring: (i) las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, las cooperativas financieras, los establecimientos bancarios, sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; (ii) las cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales, bajo la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de la Economía Solidaria; (iii) las sociedades comerciales cuyo objeto contemple la realización de operaciones de factoring, con la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades; y (iv) las empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio.
“El marco que regula el ejercicio de esta actividad no es común para todas las categorías de factores antes enunciadas, pues además de estar contenido en normatividades dispersas, presenta diferencias significativas según se trate de entidades que, además de factoring, desarrollan otro tipo de actividades
financieras que implican la captación masiva y habitual de dineros del público, razón por la cual están sometidas a la vigilancia administrativa, ya sea de la Superintendencia Financiera o de la Superintendencia de Economía solidaria; tal es el caso de las entidades pertenecientes a las categorías (i) y (ii), respectivamente. De otro lado se encuentran los factores pertenecientes a la categoría (iii), esto es, las sociedades comerciales sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y (iv) las empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio, las cuales no están sujetas a vigilancia administrativa. Como se explica a continuación, entre estas dos últimas
categorías de factores existen diferencias relevantes dependiendo de si dichas entidades se dedican de manera exclusiva al factoring o desarrollen además otro tipo de actividades.
“Así, por ejemplo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 1231 de 2008, modificado por el artículo 88 de la Ley 1676 de 2013, la condición mínima que habilita para ejercer el factoring en Colombia es tratarse de una empresa legalmente organizada como persona jurídica e inscrita en la Cámara de Comercio. En ese orden de ideas, quien cumpla con tal condición podrá operar como factor; sin embargo, las condiciones para el ejercicio de dicha actividad no serán las mismas a las que debe sujetarse una empresa que se constituya como sociedad comercial cuyo objeto social consista exclusivamente en realizar operaciones de factoring. Mientras esta última está sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y a los montos de solvencia previstos en la norma demandada, las demás empresas autorizadas para hacer factoring pero que no se dediquen en exclusiva a esta actividad, en principio no quedarían sujetas a este régimen de controles17”.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.