Sucesiones: ¿Gananciales o porción conyugal? ¿Cuál conviene más?

Cuando se da apertura a un proceso de sucesión hay dos alternativas para el cónyuge supérstite, optar por recibir los gananciales o recibir porción conyugal. Aquí le presentamos un ejemplo para que tenga en cuenta la mejor alternativa evaluando aspectos desde el punto de vista civil y tributario.

La sociedad conyugal se crea con el matrimonio, no obstante, cuando una pareja convive por al menos dos años compartiendo techo, lecho y mesa crea una sociedad patrimonial, la cual genera derechos muy similares a la sociedad conyugal. A dichas sociedades entran todos los bienes y pasivos que adquieran los cónyuges mientras se encuentren casados o conviviendo (los cuales se conocen como bienes sociales), salvo contadas excepciones taxativamente señaladas en el Código Civil (bienes propios).

Cuando uno de los cónyuges fallece, la sociedad conyugal o patrimonial, según corresponda, debe ser disuelta y liquidada. La parte que le corresponde al cónyuge difunto en la liquidación de la sociedad conyugal se convierte en la masa de bienes que recibirán los herederos. Tenga en cuenta que el cónyuge supérstite no es heredero del causante.  En ese momento el cónyuge supérstite tiene la posibilidad de recibir gananciales o una porción conyugal.

Desde el punto de vista civil y tributario cada una tiene un tratamiento distinto. Para estos efectos plantearemos el siguiente ejemplo.

Datos:

• Número de hijos: 2.
• Activos del cónyuge difunto (bienes propios que no entran en la sociedad conyugal producto de una herencia) = $2.400 millones.
• Activos de la sociedad conyugal = $3.000 millones.

1. En caso de que el supérstite elija gananciales esto ocurriría:

Activos de la sociedad conyugal $3.000.000.000 ÷ 2 cónyuges = $1.500.000.000 recibe el supérstite (acorde con el artículo 47 del ET sobre estos recursos no se paga impuesto de ganancia ocasional).

Recursos a distribuir entre los herederos (2 hijos): $1.500.000.000 (de la liquidación de la sociedad conyugal) + $2.400.000.000 (bienes personales) = $3.900.000.000
$3.900.000.000 ÷ 2 hijos = $1.950.000.000 por cada hijo. [pq]Cada hijo en este caso pagaría ganancia ocasional del 10%[/pq] = $195.000.000. Así las cosas, cada hijo habría recibido un valor neto de $1.755.000.000.

El total de recursos netos recibidos por el cónyuge supérstite e hijos fue de: $5.010.000.000 ($1.500.000.000+ $1.755.000.000+ $1.755.000.000). El total pagado por impuesto por los hijos fue $390.000.000 ($195.000.000 + $195.000.000).

2. En el caso que el supérstite elija porción conyugal esto ocurriría:

Activos de la sociedad conyugal $3.000.000.000 + bienes personales $2.400.0000.000 = $5.400.000.000.

$5.400.000.000 ÷ 3 (esposa y dos hijos) = $1.800.000.000 cada uno.

No obstante, a diferencia de los gananciales la porción conyugal si se encuentra gravada con ganancia ocasional, acorde con el artículo 47 del ET.

Ahora, el artículo 307 del ET consagra una porción exenta de la porción conyugal, las primeras 3.490 UVT tienen exención fiscal ($111.187.910). Así las cosas, el supérstite pagaría por ganancia ocasional: $1.800.000.000 – $111.187.910 = $1.688.812.090 *10% (tarifa de ganancia ocasional) = $168.881.209 (de impuesto). En total, la porción conyugal neta recibida por el supérstite sería: $1.800.000.000 – $168.881.209 = $1.631.118.791.

Por su parte, los recursos a distribuir a cada hijo son de $1.800.000.000 y dado que las indicaciones del numeral 3 del artículo 307 del ET son extensivas a los herederos y legatarios, tendrán como exentas las primeras 3.490 UVT. Cada hijo en este caso tendrá $1.800.000.000 – $111.187.910 = $1.688.812.090 *10% (tarifa de ganancia ocasional) = $168.881.209 (de impuesto).

Lucas Solano
Manuel Felipe García
Wealth Management Old Mutual

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