Tercerización laboral: ¿cuándo puede ser ilegal

La tercerización laboral es una de las figuras de contratación utilizada por las empresas cuando buscan reducir costos o producir mayor rentabilidad.

Conoce, a continuación, en qué casos esta figura es considerada ilegal y qué consecuencias puede tener la empresa por ello.

Mediante la figura de la tercerización laboral, también conocida como outsourcing, en ningún caso se podrá realizar el suministro o vinculación de personal a empresas clientes, y es allí donde radica la presunta ilegalidad en la que pueden estar inmersos los outsourcings; es decir, son ilegales cuando dichas entidades, en lugar de ser empresas que suministran bienes y/o servicios como entes especializados, empiezan a realizar actividades de intermediación laboral, figura que está expresamente prohibida para todas las empresas que no sean empresas de servicios temporales –EST–.

¿En qué consiste el outsourcing?

La tercerización laboral u outsourcing hace referencia a la subcontratación o externalización de una actividad o un proceso de la empresa. Esta resulta ser la alternativa que tienen las empresas para desprenderse o descargarse de tareas que no hacen parte del resorte normal de su proceso productivo.

Se trata de una forma de contratación en la que el contratante busca que empresas externas especializadas realicen esas actividades que no hacen parte fundamental de su objeto social o actividad económica, todo ello con el fin de dedicarse a mejorar la productividad de su empresa, optimizando con esto todas las funciones vitales para el desarrollo del objeto principal de la compañía.

En el outsourcing, entonces, la empresa contrata con un tercero la prestación de un servicio externo, y este tercero, debido a la obligación que contrae, envía a sus propios trabajadores para que, mediante la prestación de sus servicios subordinados, ayuden a su empleador (el outsourcing) a cumplir con el servicio contratado. Esto se realiza sin que en ningún caso la empresa cliente subordine a dichos trabajadores, dado que no son sus trabajadores, y en el caso de existir cualquier solicitud, esta se hará directamente con la terciaria, aquella con la que el cliente sostiene la relación jurídica.

Un ejemplo de esta modalidad es la contratación de servicios de limpieza por medio de una compañía especializada en ello, dado que los clientes de estas empresas acuden a ella debido a que son expertas en procesos de aseo, sin subordinar a los trabajadores de la terciaria, entregando a un tercero experto el desarrollo de una actividad ajena a su actividad propia.

El Ministerio del Trabajo, mediante la Resolución 2021 de 2018, establece que la tercerización es una realidad de las empresas contemporáneas, es dinamizadora de la economía y claramente una herramienta de formación laboral; sin embargo, ello no significa que pueda utilizarse con fines de intermediación laboral, y es allí donde empiezan a generarse problemas.

Outsourcing en ningún caso puede realizar intermediación

Como se explicó con anterioridad, la tercerización se trata, básicamente, de la contratación de un servicio especializado, y hasta allí no hay ningún problema, el inconveniente surge cuando se pretende con un outsourcing o una terciaria suministrar personal, pues en ese momento nos encontraríamos ante una figura de intermediación laboral ilegal.

El Ministerio del Trabajo en la mencionada Resolución 2021 de 2018 establece de forma clara la diferencia entre el outsourcing y la intermediación laboral. Esta distinción radica básicamente en que, mientras en la tercerización se contrata un servicio especializado (por ejemplo, el servicio de limpieza, seguridad y maquinaria), en la intermediación lo que se adquiere es el servicio de envío de personal para que la usuaria lo subordine y disponga su fuerza de trabajo en el desarrollo de actividades misionales permanentes de la empresa (suministro de personal).

En Colombia, conforme a lo establecido en la Ley 50 de 1990 y la resolución en mención, la única figura que tiene permitido realizar el suministro de personal (intermediación laboral) son las empresas de servicios temporales –EST–, prohibiéndose, entonces, el ejercicio de esta actividad a otra figura (CTA, contrato sindical, bolsas de empleo o SAS), entre ellas el outsourcing; es por ello que resulta ser completamente ilegal cuando se contrata a una terciaria para que suministre personal, peor aún cuando sea para la realización de una actividad misional permanente de la empresa usuaria.

Por lo anterior, [pq]resulta ser una intermediación laboral ilegal cuando ese outsourcing, en lugar de prestar un servicio especializado, simplemente envía personal en misión permanente a la empresa usuaria[/pq], para que esta última lo subordine y utilice en lo que necesite.

Consecuencia de realizar intermediación laboral ilegal por medio de un outsourcing

Cuando un outsourcing se utiliza como intermediaria laboral ilegal, tanto la terciaria como la empresa cliente podrán ser objeto de las siguientes sanciones:

1. Pago de multas de hasta 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes –smmlv– impuestas por el Ministerio del Trabajo.
2. Cierre del outsourcing dependiendo de la gravedad de la situación.
3. Un juez podrá declarar que el verdadero empleador es la empresa cliente y se condenará al pago de derechos laborales debidos al trabajador (horas extra, recargos, reliquidación de prestaciones sociales, indemnización por culpa patronal en accidentes laborales, sanción moratoria, entre otras).
4. En caso de haberse despedido injustificadamente al trabajador (suele ocurrir en estas figuras), se condenará al pago de una indemnización por despido.

¿Como identificar si un outsourcing está siendo intermediación laboral ilegal?

Finalmente, tomando lo ya mencionado, tendrán serios problemas tanto el outsourcing como el cliente o la empresa usuaria cuando observamos que:

1. La terciaria u outsourcing no es una empresa especializada en una actividad específica.
2. El outsourcing envía personal a realizar actividades que resultan ser permanentes en la empresa cliente.
3. Cuando esas actividades permanentes que realizan los trabajadores enviados hacen parte de las tareas o procesos con relación directa con el objeto principal de la empresa cliente.
4. La empresa cliente subordina constante y permanentemente al personal del outsourcing.
5. Los trabajadores enviados por el outsourcing realizan tareas que hacen trabajadores directos de la empresa cliente.
6. Cuando el servicio que ofrece el outsourcing es categóricamente de suministro de personal.

Es importante tener en cuenta que esta intermediación laboral ilegal tiene consecuencias graves que no podrán librarse solo porque en el contrato con el outsourcing se manifieste la exoneración de responsabilidad, pues cuando nos referimos a derechos de índole laboral prima la realidad de los hechos sobre cualquier estipulación que hayan hecho las partes (artículo 53 de la Constitución Política de Colombia).

Angie Marcela Vargas Charry
Abogada especialista en Seguridad Social y Conciliación Laboral.

*Exclusivo para Actualícese. 

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