Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Artículo 122. Adiciónese el artículo 869 del Estatuto Tributario:
Artículo 869. Abuso en materia tributaria. Constituye abuso o conducta abusiva en materia tributaria, el uso o la implementación, a través de una operación o serie de operaciones, de cualquier tipo de entidad, acto jurídico o procedimiento, tendiente a alterar, desfigurar o modificar artificialmente los efectos tributarios que de otra manera se generarían en cabeza de uno o más contribuyentes o responsables de tributos o de sus vinculados, socios o accionistas o beneficiarios reales definidos de conformidad con el artículo 6.1.1.1.3 del Decreto número 2555 de 2010 o las normas que lo modifiquen o lo sustituyan, con el objeto de obtener provecho tributario, consistente entre otros, en la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias, sin que tales efectos sean el resultado de un propósito comercial o de negocios legítimo y razonable que fuere la causa principal para el uso o implementación de la respectiva entidad, acto jurídico o procedimiento.
No se entenderá que existe abuso cuando el contribuyente se acoja, mediante el cumplimiento de los requisitos pertinentes, a beneficios expresamente consagrados en la ley, sin el uso para tal efecto, de mecanismos, procedimientos, entidades o actos artificiosos.
El fraude a la ley con propósitos tributarios, constituye abuso en materia tributaria.
Cuando, en los casos que involucran a personas jurídicas u otras entidades, y a personas naturales propietarias o usufructuarias de un patrimonio líquido por un valor igual o superior a ciento noventa y dos mil (192.000) UVT la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pruebe plenamente la ocurrencia de 3 o más de los supuestos que se enuncian en el artículo 869-1 del Estatuto Tributario, el cuerpo colegiado o comité al que se refiere el parágrafo de este artículo podrá conminar al contribuyente para que, en ejercicio del derecho de defensa, controvierta la ocurrencia de dichos supuestos, o que pruebe cualquiera de las siguientes circunstancias:
1. La respectiva operación contaba con un propósito comercial o de negocios legítimo principal frente a la mera obtención del beneficio tributario definido de conformidad con el presente artículo.
2. El precio o remuneración pactado o aplicado está dentro del rango comercial, según la metodología de precios de transferencia, aun cuando se trate de partes vinculadas nacionales. Si el contribuyente o responsable aportare el respectivo estudio de precios de transferencia como prueba de conformidad con lo aquí establecido, para efectos de controvertir dicha prueba la Administración Tributaria deberá iniciar el proceso correspondiente para el cuestionamiento técnico de dicho estudio a través de los procedimientos expresamente establecidos por la ley para tal efecto.
Parágrafo. La decisión acerca de la existencia de abuso deberá ser adoptada por un cuerpo colegiado o comité, conforme lo establezca el reglamento, del cual forme parte el Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el Director de Gestión de Fiscalización, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Superintendente de la Superintendencia a la que corresponda la inspección, vigilancia y control de la entidad y el Procurador General de la Nación. Los funcionarios que conformen el cuerpo colegiado o comité a que se refiere esta disposición deberán en todo momento someter sus actuaciones al espíritu de justicia consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, no pudiendo exigirle al contribuyente más de aquello que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación.
Artículo 123. Adiciónese el artículo 869-1 al Estatuto Tributario, el cual quedará así:
Artículo 869-1. Supuestos para la aplicación del artículo 869 del Estatuto Tributario. Los siguientes son los supuestos a los que se refiere el artículo 869 del Estatuto Tributario:
1. La respectiva operación o serie de operaciones se realizó entre vinculados económicos.
2. La respectiva operación o serie de operaciones involucra el uso de paraísos fiscales.
3. La respectiva operación o serie de operaciones involucra una entidad del régimen tributario especial, una entidad no sujeta, una entidad exenta, o una entidad sometida a un régimen tarifario en materia del impuesto sobre la renta y complementarios distinto al ordinario.
4. El precio o remuneración pactado o aplicado difiere en más de un 25% del precio o remuneración para operaciones similares en condiciones de mercado.
5. Las condiciones del negocio u operación omiten una persona, acto jurídico, documento o cláusula material, que no se hubiere omitido en condiciones similares razonables comercialmente si la operación o serie de operaciones no se hubieran planeado o ejecutado con el objeto de obtener de manera abusiva para el contribuyente o sus vinculados el beneficio tributario de que trata el presente artículo.
Artículo 124. Adiciónese el artículo 869-2 al Estatuto Tributario, el cual quedará así:
Artículo 869-2. Facultades de la administración tributaria en caso de abuso. En el evento de presentarse abuso en los términos del artículo 869 de este Estatuto, la Administración Tributaria tendrá la facultad de desconocer los efectos de la conducta constitutiva de abuso y recaracterizarlos o reconfigurarlos como si la conducta abusiva no se hubiere presentado. En este sentido, podrá la Administración Tributaria expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones correspondientes a los contribuyentes o responsables del tributo o a sus vinculados y adicionalmente, a quienes resulten responsables solidaria o subsidiariamente por los mismos e iniciar los procedimientos aplicables de conformidad con el Estatuto Tributario. Dentro de las facultades mencionadas, podrá la Administración Tributaria remover el velo corporativo de entidades que hayan sido utilizadas o hayan participado, por decisión de sus socios, accionistas, directores o administradores, dentro de las conductas abusivas. La Administración Tributaria deberá motivar expresa y suficientemente las decisiones adoptadas conforme al presente artículo en el requerimiento especial, el emplazamiento para declarar, el pliego de cargos y las liquidaciones de aforo o de corrección, conforme fuera el caso. La motivación de que trata este artículo deberá contener la expresa y minuciosa descripción de los hechos, actos u omisiones que constituyen la conducta abusiva, las pruebas en que se funda la administración respecto de tales hechos, actos u omisiones y la referencia expresa a la valoración de las pruebas que haya presentado el contribuyente para desvirtuar la conducta abusiva. Para todos los efectos del presente artículo, se dará plena y cabal aplicación a las disposiciones y principios en materia procedimental y probatoria pertinentes.
Para los efectos del artículo 869 de este Estatuto, con el objeto de garantizar la oportunidad del contribuyente o responsable del impuesto de suministrar las pruebas para desvirtuar la existencia de la conducta abusiva, la Administración Tributaria, previamente a la expedición de cualquier acto administrativo en el cual proponga o liquide tributos, intereses o sanciones, mediante solicitud escrita y en la cual se haga referencia al artículo 869 de este Estatuto, requerirá al contribuyente para que suministre las pruebas correspondientes y presente sus argumentos, dentro de un plazo que no podrá ser inferior a un mes.
Parágrafo. La facultad de la Administración Tributaria a la que se refiere este artículo será ejercida con el fin de garantizar la aplicación del principio constitucional de sustancia sobre forma en casos de gran relevancia económica y jurídica para el país.
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