Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
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Según el art. 186 de la Ley 1607 de dic de 2012, si durante el 2013 una copropiedad comercial o mixta sí explotó sus áreas comunes, en ese caso esa copropiedad pasó entonces de ser «no contribuyente del impuesto de renta» (categoría que le hubiera dado el art. 23 del E.T. si no hubiera explotado sus áreas comunes) y se convirtió en «contribuyente del régimen especial» (en el RUT incluso les hicieron figurar la responsabilidad «04»). |
Sin embargo, lo que terminó sucediendo en relación con este gran cambio tributario es que se acabó el año 2013 y el gobierno no expidió ningún decreto reglamentario que quizás modificara al decreto 4400 de diciembre de 2004 (el cual es el único que reglamenta todo lo relativo al “régimen especial” contenido en los arts. 19 y también 356 a 364 del E.T.) y con eso se diera más claridad sobre la forma en que las copropiedades tendrían que liquidar su declaración de renta.
La Cita (haz click en la imagen para ampliar)
Por tanto, ahora llegó el momento de que esas copropiedades comerciales o mixtas que sí se convirtieron en «contribuyente del régimen especial» por explotar sus zonas comunes empiecen a armar su «declaración de renta 2013». Y frente a eso surgen inmediatamente los interrogantes sobre si dichas copropiedades pueden o no liquidar su impuesto de renta con las ventajas que tienen la gran mayoría de las entidades del régimen especial (es decir, poder restar su excedente fiscal como exento, y si le quedan excedentes fiscales gravados porque alguna parte de ese excedente no lo pudieron restar como exento, entonces sobre la parte gravada poder usar la tarifa del 20%).
Al respecto, el primer problema que surge es que el art. 19 del E.T, en su numeral 1 y en sus parágrafos 1 y 4 dicen:
«ARTICULO 19. CONTRIBUYENTES DEL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes que se enumeran a continuación, se someten al impuesto sobre la renta y complementarios, conforme al régimen tributario especial contemplado en el Título VI del presente Libro:
1. Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el artículo 23 de este Estatuto, para lo cual deben cumplir las siguientes condiciones:
a) Que el objeto social principal y recursos estén destinados a actividades de salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental, o a programas de desarrollo social;
b) Que dichas actividades sean de interés general, y
c) Que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social.
…..
PARÁGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo previsto en los numerales 2) y 3) del presente artículo y en los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario, las corporaciones, fundaciones y asociaciones constituidas como entidades sin ánimo de lucro, que no cumplan las condiciones señaladas en el numeral 1) de este artículo, son contribuyentes del impuesto sobre la renta, para cuyo efecto se asimilan a sociedades limitadas.
….
PARÁGRAFO 4o. Para gozar de la exención del impuesto sobre la renta, los contribuyentes contemplados en el numeral 1 de este artículo, deberán cumplir además de las condiciones aquí señaladas, las previstas en los artículos 358 y 359 de este Estatuto.”
(los subrayados son nuestros)
Y por su parte, los arts. 358 y 359 del E.T. dicen
“ARTICULO 358. EXENCIÓN SOBRE EL BENEFICIO NETO O EXCENENTE. El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo anterior, tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen dicho objeto social.
El beneficio neto o excedente generado en la no procedencia de los egresos, no será objeto del beneficio de que trata este artículo.
La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra.
ARTICULO 359. OBJETO SOCIAL. El objeto social que hace procedente la deducción y exención de que tratan los artículos anteriores, deberá corresponder a actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad.”
Y a su turno, el parágrafo del art. 1 del decreto 4400 de 2004 dice:
“Parágrafo 3°. Modificado por el articulo 1 del decreto 640 del 9 de marzo de 2005 – De conformidad con el parágrafo primero del articulo 19 del Estatuto Tributario, las corporaciones, fundaciones y asociaciones constituidas como entidades sin animo de lucro que no cumplan con la totalidad de las condiciones señaladas en el numeral primero del artículo 1° del presente decreto son contribuyentes del impuesto sobre la renta asimiladas a sociedades de responsabilidad limitada.”
Entonces, a partir de las normas anteriores, las conclusiones a las que llegamos desde nuestro portal en relación con este tema, son por ahora las siguientes:
I) La copropiedad NO cumple con ninguno de los literales «a» hasta «c» del numeral 1 del art. 19. Y si no cumple con ello, entonces le aplica el parágrafo 1 del art.19, y el parágrafo del art. 1 del decreto 4400, con lo cual entonces se convierte en un contribuyente de renta pero asimilado a «sociedad limitada». Eso significaría que entonces, sobre el excedente fiscal gravado, ya no puede aplicar la tarifa del 20% sino la del 25%.
II) Si tampoco cumplen con lo indicado en el art. 359 del E.T., entonces ninguna parte de su excedente fiscal lo pueden tomar como exento. Y si eso es así, entonces la DIAN se equivocó cuando en el concepto 55853 de sep. de 2013, en la pregunta 2 de todas las que allí le resolvió a las copropiedades, se puso a decir tácitamente que las copropiedades sí podrían restar su excedente como exento pero solo les citó los arts. 357 y 358 y se olvidó de citar el 359
III) En resumen, todas las copropiedades comerciales o mixtas que durante el 2013 explotaron sus áreas comunes sí presentarán su declaración de renta 2013 con las siguientes características:
1) La presentarán con las tres características básicas de la declaración de todas las entidades del régimen especial, a saber:
a) Nunca manejan ingresos en la zona de ganancias ocasionales (así sea una venta de activo fijo poseído por más de dos años) pues todos los ingresos los llevarán a la zona de rentas ordinarias
b) No tienen que liquidar renta presuntiva
c) En caso de liquidar impuesto de renta, no calculan anticipo al impuesto de renta del año siguiente
2) No pueden tomarse su excedente fiscal como exento pues no desarrollan ninguno de los objetos sociales del art. 359 del E.T:
3) La tarifa que tendrán que usar es la tarifa que usa una sociedad Limitada (el 25%) pues no cumplen con los literales del numeral 1 del art. 19 ni con el parágrafo del art. 1 del decreto 4400
IV) Queda además claro que aunque tengan que liquidar el impuesto con tarifa de una sociedad limitada (25%), en ningún caso tendrán que ser adicionalmente responsables del CREE pues el CREE no aplica en ninguna entidad del régimen especial.
Hemos intercambiado pensamientos con otros profesionales en relación con este tema y algunos de ellos han llegado a opinar que las copropiedades comerciales o mixtas que terminaron perteneciendo al régimen tributario especial por haber explotado sus áreas comunes con actividades comerciales o industriales, debería permitírseles seguir el mismo procedimiento que siguen las entidades mencionadas en el numeral 3 del art. 19 del E.T.
Allí se dice que los “fondos de empleados” y las “asociaciones gremiales” pertenecen al régimen tributario especial solo cuando desarrollen actividades industriales y de mercadeo y que solo sobre la utilidad o excedente fiscal que le arrojen esas actividades, y que no puedan restar como exento, es sobre el cual liquidarían su impuesto con la tarifa del 20%.
Por tanto, existen quienes asimilan ese caso al de las copropiedades comerciales o mixtas que explotaron sus áreas comunes y les sugieren que entonces, al momento de elaborar su declaración de renta 2013, tomen las rentas netas de su actividad normal (recibir cuotas de administración menos sus costos y gastos deducibles) y la discriminen de lo que fue su otra renta comercial o industrial (ingresos de explotación de áreas comunes menos sus costos y gastos deducibles) y que una vez hecha esa discriminación (o “cedulación” como la llaman algunos) entonces solo liquiden el impuesto sobre la utilidad que les haya arrojado la actividad de explotar sus áreas comunes. Incluso, les han llegado a sugerir que si la actividad normal de recibir sus cuotas de administración es una actividad que les dio “pérdida fiscal” pero su otra actividad de explotar las áreas comunes les arrojó “utilidad”, que entonces se debe hacer algo en el formulario de la declaración de renta para que el final la utilidad de la explotación de las zonas comunes sí termine produciendo el respectivo impuesto, impuesto que incluso sugieren que se calcule no con el 25% sino con el 20%
Sobre esa otra tesis, pensamos que eso solo sería valido si a las copropiedades les hubieran dicho expresamente, en el art. 186 de la ley 1607, que ellas se podían apegar al numeral 3 del art. 19 del E.T. el cual dice que los «fondos mutuos de inversión» y las «asociaciones gremiales» solo liquidan el impuesto de renta en el régimen especial sobre «los ingresos de sus actividades industriales».
(Nota: las «asociaciones gremiales» son las que tienen código 04 en la casilla 69 de la segunda página de su Rut; pero a las copropiedades les ponen código 21 en esa misma casilla 69 y por tanto para la DIAN no son entidades iguales)
Pero lo cierto es que el art. 186 de la Ley 1607 no les dice que se puedan ir por esa rama. Solo les dice que pertenecerán al «régimen tributario especial» y en ese régimen las entidades de los otros numerales 1, 2 y 4 del art. 19 sí someten al impuesto de renta todos sus ingresos, tanto los de las donaciones recibidas como los de las explotaciones de actividades comerciales si las realizan. Entonces, es más razonable sostener la tesis de que las copropiedades en su declaración de renta sí involucrarán todas sus rentas (las de las cuotas de administración y las de explotar sus zonas comunes) y sobre todas ellas deberá liquidar su impuesto (con tarifa del 25%) en caso de que haya un gran excedente o utilidad fiscal combinando ambos tipos de rentas.
Además, si se les pide hacer “discriminación” o “cedulación” de sus rentas, y sucede lo que ya dijimos antes (de que la actividad de recibir cuotas de administración arroja “pérdida” y la de explotar sus áreas comunes les arroja “utilidad”), entonces las obligarían a pagar impuesto justamente sobre esa “utilidad” que arrojó la actividad de explotar sus áreas comunes a pesar de que en su otra actividad normal de recibir cuotas de administración sí tuvieron “pérdida”. Pero si no deben hacer esa cedulación o discriminación de rentas, entonces las pérdidas de las actividades de recibir las cuotas de administración sí se pueden fundir en un solo resultado con la actividad de explotar las zonas comunes y de esa forma esa utilidad de explotar las zonas comunes se puede disminuir y así también el impuesto
Por eso es que desde nuestro portal hacemos un llamado a la DIAN para que dicha entidad, al menos vía concepto, sea la que de su opinión oficial sobre esta importante situación de la tributación 2013 en el impuesto de renta de las copropiedades pues ya al Ministerio de Hacienda se le acabó del 2013 y no puede sacar decretos reglamentarios que apliquen en el mismo 2013. Pero si la DIAN saca una doctrina antes de la fecha de vencerse la declaración, entonces nos guiaríamos por esa doctrina pues ya el Consejo de Estado ha dicho en algunas ocasiones que las doctrinas de la DIAN se pueden invocar si las mismas están vigentes hasta antes de presentarse la respectiva declaración (declaración que en este caso se vencerá en abril de 2014)
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