Concepto 003818 de 12-02-2015

DIAN
Concepto 003818
12-02-2015

***

Ref: Solicitud radicado número 059121 del 25/09/2014

Atento saludo señor Jiménez:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

 Con el escrito del radicado, el Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, da traslado de su solicitud mediante la cual solicita se le informe acerca de la vigencia del Decreto 3733 del 20 de octubre de 2005, señalando que es importante conocer si el producto "Aceite de hígado de bacalao" que cumple con la partida arancelaria de dicho Decreto se puede eximir de IVA en esta fecha.

Al respecto se indica que revisado en el sistema avance jurídico que administra la subdirección de Normativa y Doctrina, el Decreto 3733 del 20 de octubre de 2005, publicado en el diario oficial 46067 de la misma fecha, se encuentra vigente, ahora bien respecto a si el aceite de hígado de bacalao se encuentra "eximido" de IVA, se debe señalarle que deberá verificarse tal aspecto en los artículos 424 y 476 del Estatuto Tributario, que consagran las exclusiones y exenciones.

Es pertinente señalar que el Decreto 3733 de 2005 tiene por objeto fijar las condiciones para la exclusión del impuesto sobre las ventas, lo que deberá entenderse en concordancia con las exclusiones consagradas por el artículo 424 del Estatuto Tributario.

Ahora bien para ilustrar el tema se transcribe el contenido de la doctrina expuesta en el oficio 076718 del 29 de noviembre de 2013, que al estudiar un caso similar señaló:

"En atención al radicado de la referencia, se propone el siguiente problema jurídico:

¿Es jurídicamente procedente el cobro del IVA en la importación de Alcohol Etílico Extra-neutro y Alcohol Etílico Industrial al 96% destinados a la producción de medicamentos cuando, a pesar de no estar incluidos en el artículo 1º del Decreto 3733 de 2005, jurisprudencialmente se afirmó que en su importación o venta se podrá invocar la exclusión de que trata el artículo 424 del Estatuto Tributario?

 Sobre el particular, interesa examinar la normatividad, doctrina y jurisprudencia involucrada en el caso sub examine, así:

El artículo 1º del Decreto 3733 de 2005, el cual debe conjugarse con lo dispuesto por los artículos 3º y 4º siguientes, establece:

"ARTÍCULO 1o. MATERIAS PRIMAS QUÍMICAS PARA LA ELABORACIÓN DE MEDICAMENTOS. Las materias primas químicas destinadas a la síntesis o elaboración de medicamentos correspondientes a las partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 del actual Arancel de Aduanas, clasificables en los capítulos 11, 12, 13, 15, 17, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 38, 39 y 72 para medicamentos de uso humano y en los capítulos 13, 15, 16, 17, 21, 23, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35 y 38 para los de uso veterinario, están excluidas del impuesto sobre las ventas si se cumplen las condiciones establecidas en el presente decreto, según el caso." (negrilla fuera de texto).

 A su vez, el numeral 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario señala:

 "ARTÍCULO 424. BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO. <Artículo modificado por el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los siguientes bienes se hallan excluidos y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. (…)

 (…)

1. Las materias primas químicas con destino a la producción de plaguicidas e insecticidas de la partida 38.08 y de los fertilizantes de las partidas 31.01 a 31.05 y con destino a la producción de medicamentos de las posiciones 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06.
(…)" (negrilla fuera de texto).

Aunado a lo anterior, la Oficina Jurídica de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante Concepto No. 00001 del 19 de junio de 2003 manifestó:

"Materias primas químicas (Art. 424 del Estatuto Tributario)

(…)

Las materias primas son, entonces, bienes corporales muebles; por ello su enajenación en forma habitual se encuentra sujeta al impuesto sobre las ventas a menos que se encuentren dentro de los bienes excluidos de que trata el artículo 424 del Estatuto Tributario como son, entre otras, las materias primas químicas para medicamentos señaladas en dicho artículo.

Las exclusiones y exenciones del impuesto sobre las ventas son objetivas y taxativas, estando expresamente determinadas en la ley tributaria.

En consecuencia, la importación y venta de materias primas destinadas a la producción de medicamentos clasificados por las partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 del Arancel de Aduanas, se encuentra excluida del Impuesto sobre las Ventas.
Por el contrario si se trata de materias primas de productos diferentes, su importación y comercialización estará gravada a la tarifa general del impuesto sobre las ventas. Así mismo las utilizadas en la producción de plaguicidas e insecticidas, de la partida 38.08 y de los fertilizantes de las partidas 31.01 a 31.05.

 Los envases o empaques por tratarse de productos diferentes de lo que contienen, no gozan de la exclusión del impuesto.

Las condiciones para la exclusión se encuentran señaladas en el Decreto 358 de 2002." (negrilla fuera de texto).

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4°, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS en sentencia del 25 de abril de 2013, Radicación No. 11001-03-27-000-2008-00022-00 (17301) – que fuera anexada afablemente en la consulta – declaró con ocasión de la acción de nulidad impetrada en contra de los artículos 1° del Decreto 358 de 2002 y del Decreto 3733 de 2005:
"(…) en cuanto a que los decretos demandados hacen parcial y eventualmente nugatorio el beneficio, la Sala considera que tales decretos no son nulos siempre que se interprete que el listado en ellos previstos se hizo a título enunciativo, que no taxativo. De manera que, si un importador o un contribuyente prueba que importó o vendió una materia prima requerida para la producción de los medicamentos excluidos a que alude el artículo 424 E. T, podrá invocar la exclusión del impuesto sobre las ventas, así tales materias primas no clasifiquen en ninguno de los capítulos del Arancel de Aduanas listados en las normas demandadas. Le corresponderá a la DIAN, en las oportunidades pertinentes, exigir la prueba de que los bienes tratados como excluidos, en realidad, reúnen las condiciones para ser tratados como tales." (negrilla fuera de texto).

 A propósito de la antepuesta providencia, interroga "si los argumentos expuestos por el Honorable Consejo de Estado (…) deberán ser o no acatados por el Ente Fiscalizador (…)" sobre lo cual, obviando los juicios en los que resultare parte la U.A.E. DIAN, es menester observar el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011:

"ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
(…)" (negrilla fuera de texto).

Sobre lo anterior, explicó la Corte Constitucional, M.P. NILSON PINILLA PINILLA, en sentencia C-461 de 2013:

"(…) se encuentran las sentencias que emite la jurisdicción de lo contencioso administrativo en desarrollo de la acción de nulidad, actualmente desarrollada por el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptado mediante Ley 1437 de 2011. En ese caso el artículo 189 del mismo código en su numeral 1° establece expresamente que las sentencias que decidan sobre este tipo de procesos tienen efectos erga omnes, cualquiera que sea su contenido, estimatorio o no de las pretensiones.

 Es importante acotar que en los dos casos antes mencionados, usualmente se considera incluso que en rigor no existen partes en esos procesos. Ello por cuanto, se entiende que el actor no persigue a través de ellos un interés particular, sino que se mueve en beneficio de toda la comunidad en aras de proteger el orden jurídico, presuntamente afectado por la expedición de un acto inconstitucional o ilegal, según el caso. De allí que la decisión, cualquiera que sea, tenga efectos frente a todas las personas, quienes además pueden, si así lo desean, expresar su opinión durante esos trámites. Tampoco existe en realidad una parte demandada, aunque en algunos casos se le atribuye este carácter a la autoridad que hubiere expedido el acto acusado.

 Otro aspecto en común entre estas dos situaciones se refiere al hecho de que lo resuelto en torno a la validez de la norma acusada tiene carácter imperativo para todos los operadores jurídicos y la ciudadanía en general, sin ninguna clase de excepciones. La obligatoriedad de lo consignado en la parte resolutiva es en estos casos absoluta, situación diferente a la que se presenta con el contenido de la parte motiva, cuya ratio decidendi constituye precedente obligatorio en los términos explicados en el punto anterior de esta sentencia, que en consecuencia podría ser inaplicado siempre que exista una suficiente justificación para ello." (negrilla fuera de texto).

 Así las cosas, toda vez que el Consejo de Estado en el citado fallo del presente año resolvió negar las pretensiones de nulidad de los Decretos 358 de 2002 y 3733 de 2005 "en las condiciones referidas en la parte considerativa de la sentencia", determinando de este modo una suerte deexequibilidad condicionada; este Despacho considera que, en atención a los efectos erga omnes que exhiben las providencias sobre acciones de nulidad, acorde a la normatividad y jurisprudencia previamente reseñada, no es jurídicamente procedente el cobro del IVA por la importación de Alcohol Etílico Extra-neutro y Alcohol Etílico Industrial al 96%, siempre y cuando las citadas materias primas químicas se destinen a la producción de medicamentos acorde al artículo 424 del Estatuto Tributario en las condiciones señaladas por los artículos 3° y 4° del Decreto 3733 de 2005".

En conclusión, si el aceite de hígado de bacalao se comprueba que es utilizado como un ingrediente activo para elaborar un medicamento, que se encuentre en listado en las partidas excluidas del Impuesto sobre las ventas en los términos del artículo 424 del E.T., este gozará de dicho beneficio. No así, si se utiliza para la elaboración de complementos alimenticios que no reúnen las calidades para ser clasificados como medicamentos de las partidas arancelarias ya mencionadas, así tengan aprobación del INVIMA, que los señala como medicamento, tal como lo señala el Concepto 063195 de 2014.

 Con los argumentos señalados es pertinente concluir que dentro de las exclusiones consagradas en el artículo 424 del Estatuto Tributario, no está el aceite de hígado de bacalao, razón que determina que se encuentra gravado a la tarifa general.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov.<http.//.dian.gov.co>, ingresando por el ícono de “Normatividad” – “técnica”, dando clic en el link “Doctrina Oficina Jurídica

 Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina