Concepto 014600 de 04-05-2012

Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Concepto 014600
04-05-2012

Asunto: Radicado  1–2012–023750
Tema: Implementación por parte de las entidades territoriales de esquemas de progresividad tributaria para incentivar la formalización empresarial.

Respetado Doctor:

En atención a su solicitud radicada como aparece en el asunto, a continuación presentamos algunas consideraciones de esta Dirección, en relación con la posibilidad que les asiste a las entidades territoriales para implementar esquemas de progresividad tributaria tendientes a promover la formalización empresarial, de conformidad con lo establecido por el artículo sexto de la ley 1429 de 2010.

1. Las exenciones tributarias en el nivel territorial

De conformidad con la Constitución Política de Colombia, nuestro Estado está organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, dentro de los límites de la Constitución y la ley. (Artículos 1 y 287 CP-91).

En virtud de su autonomía, y dentro de los límites de la Constitución y la ley, las entidades territoriales tienen el derecho de administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. (Artículo 287 de la Constitución).

La facultad para establecer tributos radica en el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales. No obstante, ni las asambleas ni los concejos gozan de soberanía fiscal; su poder tributario derivado les permite establecer los tributos del nivel territorialy definir sus demás elementos, de conformidad con la ley que crea el respectivo tributo. (Artículos 300, 313 y 338).

En términos del artículo 362 de la Constitución, los bienes y rentas, tributarias o no tributarias,  de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva y gozan de iguales garantías que los bienes de los particulares. Adicionalmente, el artículo 294 constitucional prohíbe al legislador conceder exenciones o tratamientos preferenciales o establecer recargos respecto de los tributos del nivel territorial, salvo lo que con respecto a estos últimos prevé el artículo 317.

En consecuencia, una vez la ley ha autorizado tributos en favor de las entidades territoriales, “éstas gozan de entera autonomía para hacerlos efectivos o dejarlos de aplicar, y para realizar los actos de destinación y de disposición, manejo e inversión.” (Sentencia C-219/97 ). En la sentencia C-506/95 se pronunció la Corte sobre el particular, así:

"Es decir, la facultad de las asambleas y concejos para imponer contribuciones no es originaria, sino que está subordinada a la Constitución y a la ley; no obstante, las entidades territoriales gozan de autonomía, tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de impuestos de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley, como para la libre administración de todos los tributos que hagan parte de sus propios recursos (arts. 287-3 y 313-4 C.N.)".
(…)

A partir de lo anterior, la posibilidad de conceder exenciones a los contribuyentes de los impuestos territoriales, es una atribución propia y exclusiva de las mismas entidades territoriales, que se enmarca dentro de los límites constitucionales y legales de su autonomía y que por supuesto debe observar los principios que rigen el sistema tributario nacional como son los de equidad, eficiencia, progresividad e irretroactividad.

Adicionalmente, la exención debe observar criterios de racionalidad y estimación del costo beneficio de la medida adoptada. Al respecto, la Corte Constitucional señaló: 

"La exención se refiere a ciertos supuestos objetivos o subjetivos que integran el hecho imponible, pero cuyo acaecimiento enerva el nacimiento de la obligación establecida en la norma tributaria.  Gracias a esta técnica desgravatoria, con criterios razonables y de equidad fiscal, el legislador puede ajustar y modular la carga tributaria – definida previamente a partir de un hecho o índice genérico de capacidad económica -, de modo que ella consulte atributos concretos del sujeto gravado o de la actividad sobre la que recae el tributo.  Se concluye que la exención contribuye a conformar el contenido y alcance del tributo y que no apareja su negación". (Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1996, Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).

Sobre los límites legales a la potestad de las entidades territoriales para el otorgamiento de exenciones tributarias, el artículo 258 del Código de Régimen Municipal, Decreto Ley 1333 de 1986, dispone:

“ARTICULO 258. Los Municipios y el Distrito Especial de Bogotá sólo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez (10) años, todo de conformidad con los planes de desarrollo Municipal.”

De otro lado, dentro de las normas de disciplina fiscal impulsadas desde la Ley 819 del 2003, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”, el artículo quinto estableció la obligación de los gobernadores y de los alcaldes de presentar anualmente a la respectiva asamblea departamental o al concejo municipal o distrital, un Marco Fiscal de Mediano Plazo, el cual, debe incluir, entre otros, la estimación del costo fiscal de las exenciones tributarias existentes en la vigencia anterior. En el mismo sentido, el artículo séptimo de la citada ley ordena que el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, sea explícito y sea compatible con ese Marco Fiscal de Mediano Plazo.

El texto de los mencionados artículos de la Ley 819 se transcribe a continuación:

ARTÍCULO 5o. MARCO FISCAL DE MEDIANO PLAZO PARA ENTIDADES TERRITORIALES. Anualmente, en los departamentos, en los distritos y municipios de categoría especial, 1 y 2, a partir de la vigencia de la presente ley, y en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 a partir de la vigencia 2005, el Gobernador o Alcalde deberá presentar a la respectiva Asamblea o Concejo, a título informativo, un Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Dicho Marco se presentará en el mismo período en el cual se deba presentar el proyecto de presupuesto y debe contener como mínimo:

a) El Plan Financiero contenido en el artículo 4o de la Ley 38 de 1989, modificado por el inciso 5 de la Ley 179 de 1994;
b) …
e) Una estimación del costo fiscal de las exenciones tributarias existentes en la vigencia anterior;

f) Una relación de los pasivos exigibles y de los pasivos contingentes que pueden afectar la situación financiera de la entidad territorial;
g) El costo fiscal de los proyectos de ordenanza o acuerdo sancionados en la vigencia fiscal anterior.

ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.”

(Se subraya)

En conclusión, la posibilidad de otorgar exenciones de impuestos municipales y departamentales es de exclusiva competencia de la respectiva asamblea o concejo y está limitada por los parámetros arriba señalados y el cumplimiento de las disposiciones legales transcritas. 

Dichas restricciones aplican por igual a aquellas entidades territoriales que se encuentran en procesos de restructuración de pasivos de ley 550 de 1999, las que además deberán sujetarse a las reglas establecidas en el respectivo acuerdo de reestructuración de pasivos y al escenario financiero allí previsto.

2. Ley 1429 de 2010 y la progresividad en el pago del Impuesto de Industria y Comercio
Dispone el artículo sexto de la ley 1429 de 2010:

ARTÍCULO 6o. PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y OTROS IMPUESTOS. El Gobierno Nacional promoverá y creará incentivos para los entes territoriales que aprueben la progresividad en el pago del Impuesto de Industria y Comercio a las pequeñas empresas, así como su articulación voluntaria con los impuestos nacionales. Igualmente, promoverá entre los Concejos Municipales, Alcaldías, Asambleas Departamentales y Gobernaciones del país, la eliminación de los gravámenes que tengan como hecho generador la creación o constitución de empresas, así como el registro de las mismas o de sus documentos de constitución.

De acuerdo con lo arriba expuesto, la adopción de las medidas que adopten la progresividad en el pago del Impuesto de Industria y Comercio para las pequeñas empresas es una atribución de los concejos municipales, limitada por los criterios señalados en la Constitución y la ley. En idéntico sentido, la adopción de medidas de progresividad a dichas empresas para el impuesto de industria y comercio, en los términos que lo hace la ley 1429 para los impuestos nacionales, es una decisión de los concejos municipales que se sujeta a las mismas consideraciones.

Como lo manifiesta su escrito, el otorgamiento de incentivos por el Gobierno debe ser objeto de desarrollo reglamentario. Entre tanto, como tuvimos la oportunidad de manifestarlo en la reunión realizada sobre el asunto, esta Dirección está dispuesta a prestar la colaboración que desde su ministerio estime conveniente para acompañar la implementación de estas medidas en algunos municipios.

Cordialmente,

LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal