Concepto 020030 de 09-03-2009

DIAN
Concepto 020030
09-03-2009

TEMA. Procedimiento.
DESCRIPTORES. Facturación.

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Señor
JULIO CESAR LEAL DUQUE
Medellín

De acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de este despacho absolver las consultas escritas qué se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional y en materia aduanera y cambiada en lo de competencia de la DIAN.

En relación con su primera inquietud acerca de qué se entiende por distribución masiva y ambulante de bienes, según lo establecido en el Decreto 1514 del 4 de agosto de 1998, le manifiesto que el Concepto No. 062377 del 8 de julio de 1999, dio la siguiente interpretación al respecto:

"Cuando la norma citada se refiere a la venta masiva y ambulante hace relación a bienes de consumo popular, como son por ejemplo los de la canasta familiar, que se distribuyen de manera aleatoria al público que circula por las vías, o que se ofrecen para su venta en ellas o a domicilio y los cuales pueden ser adquiridos o no por los potenciales consumidores."

Igualmente, el Concepto 040306 del 28 de abril de 2000, el cual permanece vigente en materia de procedimiento, se pronunció acerca de la venta masiva y ambulante de bienes de la siguiente manera:

"Así las cosas se entiende que existe venta masiva y ambulante de bienes en la medida que el vendedor está efectuando una operación de la empresa, a tal punto que de no concretarse la venta de todos los bienes que le fueron entregados, la empresa debe tener en cuenta cual fue la mercancía entregada, devuelta o vendida y su valor respectivo."

Adicionalmente, el artículo 1 del Decreto 1514 de 1998 regula especialmente la manera en que se entenderá cumplida la obligación de facturar por parte de los distribuidores de bienes en forma masiva y ambulante, ello es mediante la elaboración de comprobantes a sus vendedores, con los requisitos establecidos en dicha norma. Sin embargo, el Concepto General de Facturación No. 082663 del 25 de octubre de 1996 advierte que el comprobante deberá expedirse, salvo cuando se venda a un comerciante distribuidor del producto, en cuyo caso deberá expedirse factura por cada operación.

De otra parte, usted cuestiona varios Conceptos y Oficios emitidos por la Oficina Jurídica de esta entidad (hoy Dirección Jurídica), relacionados con la facturación en las operaciones en la que media mandato, toda vez que, a su entender, es necesario tener en cuenta cuatro características del contrato de mandato con representación o sin representación, tanto en la venta como en la compra de bienes, los cuales considera no son claros.

El artículo 3o del Decreto 1514 de 1998, entra a regular este aspecto, el cual no atiende a la distinción antes mencionada e impone la obligación de facturar, en todos los casos, al mandatario.

Adicionalmente, en virtud de la misma norma, se debe expedir factura a nombre del mandatario cuando adquiera bienes o servicios en cumplimiento del mandato, por lo tanto quedan contempladas por ella dos situaciones: Cuando el mandante encomienda al mandatario una venta y cuando se le encomienda una compra.

De lo anterior es claro concluir que la intención del legislador no fue la de establecer diferencia entre el mandato con representación y el mandato sin representación, sino el de unificar el tratamiento de la facturación cuando media este tipo de contrato, sin interesar su clase.

A continuación, y por considerar de utilidad en la comprensión del por qué la representación en el mandato pierde relevancia en lo que respecta a la obligación de facturar, se cita el análisis que del contrato de mandato realizó la Oficina Jurídica de esta entidad (hoy Dirección de Gestión Jurídica) en el concepto 0003264 de 2002, el cual se transcribe a continuación:

“/ …

Según definición del artículo 2142 del Código Civil, el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno más negocios a otra por cuenta y riesgo de la primera, de igual manera según el artículo 2177 supra, el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante.

Se ha discutido frecuentemente acerca de si el mandato es o no esencialmente representativo. Para algunos autores no es técnicamente adecuado hablar de mandato sin representación, por que en el mandato siempre hay representación, lo que sucede es que en algunos casos puede el mandatario actuar frente al tercero sin descubrir su calidad pero existe una representación, solo que el tercero contrata ignorándola.

Según el Tratadista ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, en su obra "Los principales Contratos Civiles y su paralelo con los comerciales" séptima edición pag. 450 el mandato siempre es representativo, sea que se oculte o no la calidad del mandatario frente a terceros… si el mandatario procede frente a los terceros como si fuera a comprometer su orbita contractual, ocultando su verdadera calidad, no por ello se está apartando de los efectos y cumplimiento del mandato. De tal suerte que al contratar lo hace en su propio nombre, y frente al mandante está cumpliendo con la obligación que se deriva del contrato de mandato, cual es la de hacer uno o varios negocios jurídicos para el mandante.

Otra cosa es que los efectos de ese acto, frente al tercero, se consideren como propios del mandatario, por cuanto a aquel no se le puede exigir que conozca, de antemano la calidad o condición con que está obrando la persona con quien celebra el negocio. Por eso hay siempre representación y esta hay que mirarla con relación al mandante y al mandatario y no respecto de los terceros. Así si el mandatario contrata en su propio nombre, en cumplimiento del mandato conferido, no por ello deja de representar al mandante, quien puede exigir, luego, el cumplimiento del contrato…"

Es decir, la esencia del contrato de mandato es la gestión del mandatario quien obra como tal precisamente en desarrollo del contrato de mandato , no puede en rigor legal afirmarse que cuando el mandatario no ostenta su calidad frente al tercero no existe contrato de mandato , "el artículo 2177 del Código Civil solo sirve para advertir los efectos de la gestión cuando se hace a título personal por el mandatario , esto es, no obligando a los terceros frente al mandatario , pero si dejando la obligación frente al mandante. La contratación en su propio nombre es representativa , por cuanto está cumpliendo con el mandato , y bajo los efectos anotados de poder exigir , el mandante, el cumplimiento del contrato a pesar de haber ocultado respecto a terceros la calidad de tal . Por el hecho de que el mandatario contrate en su propio nombre, no deja por eso de representar, indirecta o tácitamente, al mandante. Lo que el artículo 2177 pretende señalar es la incidencia de la gestión frente al tercer contratante.

Por eso es pertinente establecer que cuando el mandatario gestiona a nombre del mandante, comprometiendo frente a terceros la órbita patrimonial de éste, estamos frente a la representación directa o inmediata, y cuando el mandatario oculta la calidad de tal y contrata en su propio nombre, nos colocarnos en la representación indirecta o mediata. Pero siempre bajo los supuestos de la representación…"pag. 451 Ob. Cit

Entonces, la diferencia entre el contrato de mandato en el cual el mandatario revela su calidad y cuando actúa sin ostentar la misma, son los efectos de los negocios realizados, frente a terceros, pero no puede afirmarse que cuando el mandato no es representativo, por cuanto el mandatario ha contratado en su propio nombre no se dan los efectos del contrato de mandato, tanto es así que si bien el mandante no tiene acción alguna respecto de los terceros para beneficiarse de los efectos del mandato, sí la tiene con relación al mandatario, cuando éste se muestra renuente a desplazarte y concederle los derechos derivados de la convención celebrada en esas condiciones. Ello por cuanto en el contrato de mandato el mandatario siempre obra por y para el mandante y como consecuencia del contrato suscrito con aquel…/"

En razón de lo expuesto, no es procedente para este Despacho dar una interpretación distinta al claro tenor del artículo 3 del Decreto 1514 de 1998, en cuanto a que la obligación de facturar cuando media un contrato corresponde en todo caso al mandatario. Igualmente, se debe expedir factura a nombre del mandatario cuando adquiera bienes o servicios en cumplimiento del mandato.

De esta manera, en caso de venta de bienes o servicios a través del mandatario, el mandante declara los ingresos y solicitará los respectivos costos y deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente, según la información que le suministre el mandatario, el cual debe identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de este. (Inciso 3o artículo 29 Dcto 3050 de 1997). Lo señalado, acorde con el artículo 3o del decreto 1514 de 1998, respecto de las adquisiciones, en cuanto el mandatario debe soportar los costos, deducciones, impuestos descontables o devoluciones a que tenga derecho el mandante, para lo cual el mandatario debe expedirle certificación donde consigne la cuantía y concepto de estos, avalada por contador público o revisor fiscal.

Por último, las facturas o documentos equivalentes expedidos por el mandatario deberán cumplir los requisitos exigidos por las disposiciones legales y reglamentarias.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y Cambiarla, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

CAMILO VILLAREAL G
Delegado- Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica