Concepto 020031 de 09-03-2009

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  • Publicado: 9 marzo, 2009

DIAN
Concepto 020031
09-03-2009

Tema: Renta
Descriptor: Contribución especial en contratos de servicios públicos prestados por empresa de economía mixta.

***

Doctor
ÓSCAR SERNA ESTRADA
Manizales (Caldas)

Cordial Saludo Dr Serna.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección, actuar como autoridad doctrinaria nacional en materia tributaria, aduanera, de control cambiario, en lo de competencia de la Entidad.

Consulta si los contratos de obra pública que celebre una empresa de servicios públicos de carácter mixto están sometidos a la contribución especial del 5% sobre el valor total de los mismos o de la respectiva adición de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006?

En relación con la contribución a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la doctrina oficial ha precisado mediante Concepto 063832 del 4 de Julio de 2008:

"Por mandato del artículo 338 de la Constitución Política de Colombia, /… La Ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

Es así como inicialmente mediante la Ley 104 de 1993 se creó una contribución especial a favor de la Nación, los Departamentos o los Municipios, según el orden a que perteneciera la entidad pública contratante, sobre todas las personas, naturales y jurídicas, que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías o celebraran contratos de adición al valor de los existentes.

Tuvo inicialmente vigencia por dos años; fue prorrogada, modificada y adicionada en virtud de la Ley 241 de 1995; prorrogada nuevamente por la Ley 418 de 1997 y posteriormente por las leyes 548 de 1.999 y 788 de 2002; en virtud de la Ley 1106 de 2006 se amplió el hecho generador para incluir todos los contratos de obra o concesión de obra pública y otras concesiones; es así como el artículo 6 de la mencionada ley dispuso:

Artículo 6º. – De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

Esta contribución solo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones.

(…)

PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

PARÁGRAFO 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos, a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por él pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.

Acorde con lo anterior, el hecho generador de la contribución de obra pública vigente en la actualidad, lo constituye la "suscripción de contratos de obra o concesión de obra pública con entidades de derecho público y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley y adición al valor de los existentes".

Según lo ha considerado la doctrina vigente de la entidad: " el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público. Es necesario entonces acudir al estatuto de contratación administrativa con el fin de delimitar el hecho generador contenido en la norma fiscal.

De acuerdo con el artículo 1 del Estatuto de Contratación Administrativa, este tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales referidas en el artículo 2 ibídem.

Dicho estatuto de contratación, al desarrollar las reglas y principios a los cuales deben someterse las entidades, da la definición de contratos estatales en su artículo 32:

Artículo 32: DE LOS CONTRATOS ESTATALES: Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo se definen a continuación:

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (…).

Debe destacarse que la definición anterior no está supeditada a la normatividad que, de acuerdo con el mismo estatuto de contratación, debe aplicarse a estos contratos. Así basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra.

Como quiera que el hecho generador de la contribución especial materia de estudio, conforme con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, consiste en la suscripción de contratos de obra pública sin atender a la normatividad que a éstos se aplique conforme lo determine el propio estatuto de contratación de la administración pública, se concluye que la suscripción de los contratos definidos en el inciso primero, numeral lo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, celebrados por las entidades a que se refiere el artículo 2 ibídem, están sujetos a la contribución especial por contratos de obra pública. (Concepto No. 054009 del 16 de julio, de 2007)".

Por su parte, la H Corte Constitucional en sentencia C 1153 de 2008, señaló:

"… Así pues, el Estatuto de Contratación dice que "son contratos de obra los que celebren las entidades estatales" y la norma acusada afirma que " todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público", deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de la Contratación Administrativa, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos " con entidades de derecho público" caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal”.

En consideración con la doctrina y la jurisprudencia expuesta, según la cual el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, resulta pertinente evaluar si las empresas de servicios públicos mixtas se encuentran dentro de las señaladas en la norma que se cita.

En efecto el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, señala:

"ARTICULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles." Negrilla fuera de texto.

Ahora bien, frente a la naturaleza de las empresas de servicios públicos de carácter mixto es de señalar que el numeral 14.6 del artículo 14 de La ley 142 de 1994 señala que son empresas de servicios públicos mixtas, aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tengan aportes iguales o superiores al 50%.

Por su parte, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 señaló que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero que en este tratamiento se debían observar las reglas especiales señaladas dentro del mismo artículo, dentro del cual no se observa previsión alguna que haya exonerado las empresas de servicios públicos de carácter mixto de la contribución a que hace referencia la Ley 1106 de 2006.

A su vez, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 al definir la naturaleza de las empresas de servicios públicos estableció:

"Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

"Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado…”

En relación con la naturaleza de éstas, la H Corte Constitucional mediante sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007 en la cual se solicitó la declaratoria de inexequibilidad del artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994, señaló:

Que el numeral 7° del artículo 150 de la Carta, autoriza al legislador para crear o autorizar la creación de entidades descentralizadas del orden nacional, categoría dentro de la cual no sólo incluyó a los clásicos establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta, sino también a "otras entidades del orden nacional", aclarando así que no existe una clasificación cerrada de entidades del orden nacional, sino que bien puede el legislador idear otras formas de organismo público o mixto.

Indica la Corte que al hacer una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permite entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos, dentro de las cuales se encuentran las mixtas, de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público: "Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las "demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público", categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional."

Señala la Corporación frente al análisis del artículo 68 de la Ley 489 de 1998, que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las empresas de servicios públicos, dentro de las que se encuentran las mixtas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas "las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio." Por lo cual, concluye que de manera implícita la norma aludida incluye a las empresas de servicios públicos, dentro de las que se encuentran las mixtas como entidades descentralizadas.

Atendiendo las anteriores consideraciones concluye que las empresas de servicios públicos, dentro de las que se encuentran las mixtas, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Esta interpretación ha sido reiterada por el Concepto 1921 del 23 de Septiembre de 2008 en el cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señala que tales empresas hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en la medida que encajan dentro de la norma general del literal g) del artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998.

De las anteriores consideraciones podemos Válidamente inferir que las empresas de servicios públicos de carácter mixto, ya sea que estén constituidas como sociedades por acciones y en consecuencia tengan la calidad de otras entidades del orden nacional a que se refiere la H Corte Constitucional o se constituyan como empresas industriales y comerciales del Estado, se encuentran sometidas a la contribución de los contratos de obra pública o de concesión de obra pública a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, toda vez que hacen parte de las entidades del Estado a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

De otra parte y para los fines que estime pertinentes le anexo copia del Concepto No. 083969 de 2008.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de internet, www.dian.gov.co, ingresando por el icono de "Normatividad" – "técnica", oprimiendo en el enlace "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica Jurídica". En los anteriores términos se absuelve su consulta.

Atentamente,

ISABEL CRISTÍNA GARCES SANCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica

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