Concepto 023750 de 24-03-2009

DIAN
Concepto 023750
24-03-2009

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Ref: Consulta radicada número 15086 de 26/02/2009.

Cordial saludo Doctor Pinzón.

Manifiesta en su escrito el interés de la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P., de suscribir un contrato de estabilidad jurídica con fundamento en la Ley 963 de 2005 reglamentada por el Decreto 2950 de 2005 modificado por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita, se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad jurídica respecto de las siguientes normas y conceptos:

Ley 7 de 1991, artículo 4

Estatuto Tributario: Artículos 11 inciso 2°, 23-1, 39 y 108-2

Decreto 2024 de 1982, artículos 10, 14 y 25

Decreto 2579 de 1983, artículo 21

Decreto 1512 de 1985, articulo 5

Decreto 3715 de 1986, artículo 3

Decreto 2076 de 1992, artículo 6

Decreto 2681 de 1993, artículos 3, 4.y 5

Decreto 3050 de 1997, artículo 29

Decreto 2685 de 1999, artículos 2, 145, 154, 481 y 521

Decreto 3110 de 2004, artículo 1

Decreto 2331 de 2001, artículos 1, 4, 7 y 8

Decreto 3303 de 2006, artículos 10 y 11

Decreto 2681 de 1999, artículo 1

Resolución 4240 de 2000, artículos 2 y 59-3

Concepto DlAN 62519 de 2004 Respuesta No. 3

Concepto DlAN 44842 de 2006

Concepto DIAN 070056 de 2006

Concepto DIAN 006 de 2006

Concepto DIAN 108799 de 2008

Oficio DIAN 083813 de 2006

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 963 de 2005 y su Decreto Reglamentario 2950 de 2005, previo cumplimiento de los supuestos que condicionan su procedencia, se exige la transcripción en los contratos de las normas e interpretaciones jurídicas sobre las cuales se asegura la estabilidad. Si la transcripción de las normas y sus desarrollos presentan errores, éstos no tienen la virtud de modificar las normas vigentes sobre las que se aplica la estabilidad jurídica objeto del contrato.

La estabilidad jurídica no procede sobre normas relativas a: el régimen de seguridad ‘social; la obligación de declarar y pagar los impuestos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estado de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos, como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de, duración de dos contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso’ de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto de renta y complementario de ganancias ocasionales y el impuesto al patrimonio. La retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, puede ser objeto de estabilidad jurídica, siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica opera única y exclusivamente sobre las inversiones nuevas o la ampliación de la existente que supere el monto mínimo fijado en la ley para el efecto, y por tales se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia d? la Ley 963 de 2005.

En la comunicación de la referencia se solicita concepto de este despacho respecto a si las normas invocadas pueden ser objeto de estabilidad jurídica de acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de 2005.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2005 reglamentario de la ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requiere el conocimiento de la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En ausencia de lo anterior, el análisis de esta Dirección se limita a determinar en términos generales la procedencia o no de estabilidad jurídica sobre las normas y la doctrinal que en la solicitud se relacionan, así:

Leyes

Ley 7 de 1991, artículo 4: Por la Ley 7 de 1991 se dictaron normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país, ésta Ley pertenece a la categoría de leyes marco conforme lo indica el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política de Colombia.

La Honorable Corte Constitucional, en relación con el sentido de las leyes marco, hizo las siguientes consideraciones, citadas en la Sentencia C-700 del 16 de septiembre de 1999 (M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo):

"Es fácil advertir que los asuntos objeto de las leyes marco corresponden a una realidad susceptible de permanente cambio. La regulación de estos fenómenos corre el riesgo de desactualizarse y no acomodarse a su errático curso, sí carece de cierto grado de flexibilidad. La técnica en comento combina el momento de necesaria estabilidad y generalidad, estrictamente ligado a la filosofía que debe animar a la actuación del Estado en la materia y que lo suministra la ley, con el momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado de la política general que se satisface con el decreto.

…(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-510 del 3 de septiembre de 1992. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

"La institución de las leyes marco, introducida en el ordenamiento constitucional colombiano con la reforma de 1968, persigue para determinadas materias, dada su complejidad y constante evolución, la colaboración de Legislativo y Ejecutivo, así: el primero, señalará al Gobierno las pautas generales dentro de las cuales éste último debe desarrollar en concreta su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de fácil modificación". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-013 del 21 de enero de 1993. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

"La expedición de toda ley marco implica entonces una distribución de poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional. En efecto, el Congreso consagra los preceptos generales y el Presidente expide los denominados decretos ejecutivos, destinados a reglamentar, en forma por demás amplia, los asuntos a que se refiere la ley, decretos éstos que, por cierto, no tienen la misma jerarquía de la ley de la cual se derivan, pese a tener su misma generalidad y obligatoriedad". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-133 del 1 de abril de 1993. MP.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

El artículo 4°, por estar contenido en una ley de ésta naturaleza, que señala las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior, no es objeto de estabilidad jurídica.

Estatuto Tributario:

Artículo 11, inciso 2: La norma se refiere al tratamiento aplicable a los gastos de financiación ordinaria, extraordinarios o moratorios distintos de los intereses corrientes o moratorios pagados por impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales. La norma se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 23-1: Establece el tratamiento tributario aplicable a los fondos de valores, los fondos comunes, los fondos parafiscales, agropecuarios y pesqueros, de que trata el capítulo V de la Ley 101 de 1993 y el Fondo de Promoción Turística de que trata la Ley 300 de 1996. La norma se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 39: Establece el tratamiento tributario aplicable al componente inflacionario de los rendimientos financieros que: distribuyan los fondos de inversión, mutuos de inversión y de valores.

Considerando que de conformidad con el artículo 41 del Estatuto Tributario, el componente inflacionario de los rendimientos financieros de que trata el artículo 39 ibídem será aplicable únicamente por las personas naturales y sucesiones ilíquidas no obligadas a llevar libros de contabilidad, y dado que la solicitante es una persona jurídica, no le es aplicable el artículo 39 y en consecuencia no es objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 108-2: Prueba de requisitos para la deducción por pagos a viudas y huérfanos de miembros de las fuerzas armadas. La norma se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Decretos:

Decreto 2024 de 1982 Artículos 10°, 14 y 25. Este Decreto expedido por el Ministerio de Minas y Energía reglamenta la Ley 56 de 1981 por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las ‘expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras. Este Decreto no es competencia de esta Entidad.

Decreto 2579 de 1983, artículo 21: La norma establece lo que se entiende por créditos a corto plazo originados en importación de mercancías para los efectos previstos en el artículo 15 del Decreto 2579 de 1983. Igualmente señala que en lo referente al impuesto sobre la renta y complementarios los contratos sobre créditos celebrados antes del 7 de febrero de 1983, se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de celebración del respectivo contrato, en cuanto estas le fueren más favorables. La norma se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Decreto 1512 de 1985, artículo 5°: Establece que a partir de la vigencia del Decreto 1512 de 1985, todos los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de constituir Ingreso tributario para quien los recibe, que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por conceptos que a la fecha de expedición de dicho decreto no estuvieren sometidos a retención en la fuente, deberán someterse a una retención del medio por ciento (0.5%) (hoy 3.5%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta. Señala que la tarifa será del uno por ciento (1%) cuando el pago o abono en cuenta corresponda ‘a la adquisición de bienes raíces o vehículos, o a contratos de construcción, urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble. Igualmente establece los conceptos de los pagos o abonos en cuenta que se exceptúan de la retención prevista en este artículo

Para efectos de la aplicación de la presente disposición debe tenerse en cuenta que la tarifa de retención en la fuente para los pagos o abonos en cuenta, por concepto de otros ingresos tributarios, tanto para los no declarantes como para los declarantes del impuesto sobre la renta es de tres punto cinco por ciento (3.5%) (Ley 633 de 2000, art. 18 y Decreto Reglamentario 260 de 2001, art. 4°). La norma se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Decreto 3715 de 1986, artículo 3°: Regula la tarifa y la base gravable de la retención en la fuente sobre pagos o abonos que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de intereses y demás rendimientos financieros. La norma se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Decreto 2076 de 1992, artículo 6: Define lo que se entiende por investigaciones de carácter científico y tecnológico para efectos de lo dispuesto en los artículos 125, 158-1 y 428-1 del Estatuto Tributario. El artículo 428-1, consagra una exención de impuesto sobre las ventas IVA, que es un impuesto indirecto cuya estabilidad se encuentra prohibida de manera expresa por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005. En consecuencia el artículo 6° del Decreto 2076 de 1992 puede ser objeto de estabilidad jurídica, en lo que se refiere a los artículos 125 y 158-1 del Estatuto Tributario.’

Decreto 2681 de 1993, artículos 3°, 4° y 5°: El Decreto 2681 reglamenta parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas. Los artículos regulan en su orden, las operaciones de crédito público, los actos asimilados a operaciones de crédito público, y las operaciones de manejo de la deuda pública.

El artículo 3° del Decreto 433 de 1999 por el cual se reglamenta la Ley 488 de 1998, el Estatuto Tributario y se dictan otras disposiciones, remite entre otras normas a los artículos 4° y 5° del Decreto 2681 de 1993, cuya estabilidad se solicita, para efectos de establecer lo que se entiende por operaciones asimiladas a operaciones de crédito público, de manejo de deuda pública, así como las conexas con las anteriores que realicen entidades estatales. Esta remisión tiene por objeto determinar las operaciones de crédito público conexas que se encuentra exentas del impuesto de timbre de conformidad con lo dispuesto por el numeral 14 del artículo 530 del Estatuto Tributario.

Por otra parte, aunque el precitado artículo 3° del Decreto Reglamentario 433 de 1999 no remite al artículo 3° del Decreto 2681 de 1993, el numeral 14 del artículo 530 del Estatuto tributario consagra la exención del impuesto de timbre para las operaciones de crédito público que define el artículo 3° del Decreto 2681 de 1993.

Dada la naturaleza de impuesto indirecto del impuesto de timbre cuya estabilidad se encuentra prohibida de manera expresa por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no son susceptibles de estabilidad jurídica las referidas normas.

Decreto 3050 de 1997, artículo 29: La norma regula la retención en la fuente en los contratos de mandato. Se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica salvo en lo que hace referencia a las retenciones del impuesto sobre las ventas y timbre y a la inclusión por parte del mandante de los impuestos descontables en la declaración según la información que le suministre el mandatario. Lo anterior considerando la naturaleza de indirectos de los impuestos sobre las ventas y de timbre cuya estabilidad se encuentra prohibida de manera expresa por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005.

Decreto 3110 de 2004, artículo 1: La norma establece la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por servicios aplicable para contribuyentes declarantes y las situaciones en las que deberá practicarse la retención a la tarifa que prevé la disposición cuando el beneficiario del pago o abono en cuenta por servicios sea una persona natural no declarante del impuesto de renta. La norma se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Decreto 2685 de 1999. Artículo 2: Establece los principios orientadores para la aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto 2685 de 1999. Se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Decreto 2685 de 1999:

Artículo 145: Declaración de importación temporal de largo plazo.

Artículo 154: Sustitución de mercancías importadas temporalmente bajo contrato de arrendamiento financiero – "leasing".

Artículos 481 y 521: Determinan en su orden los parámetros para la gradualidad de las sanciones y la reducción de la sanción de multa por infracción administrativa aduanera.

Decreto 2531 de 2001:

Artículo 1: Sistema especial de importación – exportación para las exportaciones de servicios.

Artículo 4; Categorías de servicios.

Artículo 7: Compromisos de exportación.

Artículo 8: Establece la obligación de constituir una garantía de cumplimiento.

Decreto 303 de 2006:

Artículo 10: Diferimientos arancelarios.

Artículo 11: Desdoblamientos arancelarios.

Considerando que los artículos 145, 154, 481 y 521 del Decreto 2685 de 1999, los artículos 1°, 4°, 7° y 8° del Decreto 2331 de 2001 y los artículos 10 y 11 del Decreto 3303 de 2006 se refieren a la liquidación de tributos aduaneros, expresión que comprende como lo señala el artículo 1° del Decreto 2685 de 1999 los derechos de aduana y el impuesto sobre las ventas; que los derechos de aduana comprenden a su vez, entre otros, los gravámenes arancelarios que se exigen por la importación de mercancías al territorio aduanero nacional, que ésta tarifa tiene el carácter de un impuesto indirecto, y que el impuesto sobre las ventas ostenta igualmente la naturaleza de impuesto indirecto cuya estabilidad jurídica se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no procede la estabilidad jurídica de las normas citadas

Decreto 2681 de 1999, artículo 1°: Establece que la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores de Bienes y Servicios, será requisito indispensable para la devolución del IVA, la exención del IVA para los servicios prestados en el país, la aprobación de Sistemas Especiales de Importación – Exportación, el reconocimiento del Certificado de Reembolso Tributario CERT, la prestación de cualquier servicio por parte de Proexport, la utilización de programas aduaneros especiales y de regímenes para usuarios altamente exportadores, el registro como comercializadora internacional, usuario permanente de una zona franca, el otorgamiento de crédito de Bancoldex y La solicitud de determinación de Criterios de origen para productos de exportación.

El registro de exportadores a que hace referencia la norma fue sustituido por el Registro Único Tributario (Artículo 555-2 del Estatuto Tributario), dicho registro es administrado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y no contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio; los responsables del Régimen Común y los pertenecientes al régimen simplificado; los agentes retenedores; los importadores, exportadores y demás usuarios aduaneros, y los demás sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respecto de los cuales esta requiera su inscripción. Considerando que la norma tiene naturaleza procedimental, no es objeto de estabilidad jurídica.

Resolución 4240 de 2000, Artículos 2° y 59-3: El artículo 2° establece que todo usuario aduanero debe registrarse en el sistema informático aduanero y el artículo 59-3 señala los requisitos para la solicitud de la declaratoria de zonas francas permanentes especiales. Considerando que estas normas tienen naturaleza procedimental, no son objeto de estabilidad jurídica.

Doctrina DIAN:

Oficio 062519 de 2004, respuesta No. 3°: Se refiere a la depreciación de los activos fijos reales productivos. El artículo 158-3 del Estatuto Tributario que sirvió de fundamento para la respuesta, fue modificado por el artículo 8° de la Ley 1111 de 2006. Este aparte del oficio no se encuentra vigente y no es objeto de estabilidad jurídica. (Oficio 013613 del 17 de febrero de 2009)

Concepto 044842 de 2006: Tesis jurídica: "Las transferencias que, por mandato del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, deben realizar las empresas generadoras de energía hidroeléctrica y térmica, son deducibles para efectos de la determinación de la renta". Se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto 070056 de 2006: Tesis jurídica: "El inciso 4 del artículo 15 de la ley 9 de 1989 subrogado por el artículo 35 de la ley 3 de 1991, el parágrafo 2 del artículo 67 de la ley 388 de 1997 y el parágrafo 1 del artículo 37 de la ley 160 de 1994 se encuentran vigentes." El concepto se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto 108799 de 2008: Tesis jurídica: "Procede la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos cuando su adquisición se efectúa con los recursos aportados por un inversionista a un compartimento de fondo de capital privado que pertenece exclusivamente a dicho inversionista, o cuando, una vez adquiridos los activos son transferidos a dicho compartimento, siempre que tales activos participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del inversionista y se cumpla con los demás requisitos establecidos por la ley y el reglamento." Se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Oficio 083813 de 2006: Se refiere a la procedencia de la deducción por concepto de intereses pagados sobre préstamos obtenidos para la compra de acciones y al tratamiento aplicable a los intereses pagados en el año en el cual no se perciban dividendos por parte del inversionista. Se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto 006 de 2006: Señala que cuando en una importación de una unidad funcional y sus respectivos accesorios, se omite el serial de un accesorio, procede la legalización de la unidad junto con sus accesorios, debiéndose cancelar el correspondiente rescate sobre el valor total de la misma. Se refiere a la liquidación de tributos aduaneros, expresión que comprende como lo señala el artículo 1° del Decreto 2685 de 1999 los derechos de aduana y el impuesto sobre las ventas; que los derechos de aduana comprenden a su vez, entre otros, los gravámenes arancelarios que se exigen por la importación de mercancías al territorio aduanero nacional, que ésta tarifa tiene el carácter de un impuesto indirecto, y que el impuesto sobre las ventas ostenta igualmente la naturaleza de impuesto indirecto cuya estabilidad jurídica se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no procede la estabilidad jurídica de este Concepto.

Cordialmente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica