Concepto 025949 de 16-04-2010

DIAN
Concepto 025949
16-04-2010

Tema Retención en la fuente
Descriptores Autorretenedores. Retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta. Retención en la fuente por pagos de comisiones
Fuentes formales Estatuto Tributario, arts. 28, 59, 105 y 392. Decreto Reglamentario 1797 de 2008, art. 5°. Decreto Reglamentario 1742 de 1912, art. 1°

***

Ref: Consulta radicada bajo el número 107045 de 26/11/2009.

Cordial saludo, doctora Luz Gabina:

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este despacho está facultado para absolver en sentido general, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Con fundamento en el artículo 5° del Decreto 1797 de 2008, solicita aclarar cómo deben proceder las firmas comisionistas que realizan transacciones en la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. referente al momento de causar y efectuar la Autorretención sobre comisiones sobre las operaciones de Mercado de Físicos de entrega Futura – Forward, compensadas a través de cámaras de compensación.

El artículo 5° del Decreto Reglamentario 1797 de 2008, establece en sus parágrafos 1° y 2° lo siguiente:

"Artículo 5o. Agentes de retención. En las operaciones compensadas y liquidadas por las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta deberá practicarse por los miembros o contrapartes liquidadores o no liquidadores, frente a sus respectivos terceros. En el caso en que los miembros o contrapartes liquidadores o no liquidadores tengan la calidad de extranjeros no residentes en Colombia, la retención en la fuente será practicada por los agentes de pago y/o agentes custodios por cuyo conducto dichos extranjeros cumplan sus obligaciones ante la respectiva Cámara de Riesgo Central de Contraparte. Para el efecto, de acuerdo con las normas aplicables, la retención en la fuente recaerá sobre el beneficiario efectivo de la respectiva operación, sin perjuicio de las disposiciones relativas a la autorretención en la fuente y será practicada por el miembro o contraparte liquidador o no liquidador que tenga relación directa con dicho beneficiario efectivo.
…
Parágrafo 1o. Las bolsas de valores no obrarán como agentes de retención por cualquier concepto en relación con las operaciones que se compensen y liquiden en sistemas de compensación y liquidación de valores o derivados administrados por otras entidades, ni por las comisiones o tarifas que se deriven de dichas operaciones, como tampoco estarán obligadas a expedir las constancias de enajenación o de valores retenidos a que se refieren las normas vigentes en tales casos. En los casos no previstos en este parágrafo, continuarán actuando como agentes de retención según la normativa vigente.

Parágrafo 2o. Las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia que perciban comisiones son autorretenedoras por tales conceptos.
…”

En consonancia con lo previsto en los parágrafos 1° y 2°, en el oficio No. 014604 del 19 de diciembre de 2008, se concluyó:

"Por lo tanto, las bolsas de valores no actúan como agentes de retención por comisiones sobre la compensación y liquidación de valores o derivados administrados por otras entidades y que  no se compensen o liquiden por su conducto, y en ningún caso respecto de las comisiones percibidas por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, siguiendo el principio de regulación que se pretendió con el Decreto en mención, pues respecto de los vigilados por dicha superintendencia siempre opera la autorretención por las comisiones percibidas.

En cuanto a la tarifa de retención a tener en cuenta sobre las comisiones que perciban las entidades sujetas a vigilancia de la Superfinanciera de Colombia, regulados por el Decreto 1797 de 2008, para los no obligados a declarar es del diez (10%), mientras para los obligados a declarar es del once (11%), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 392 del Estatuto Tributario y el artículo 1 del Decreto 260 de 2001.”

El artículo 392 del Estatuto Tributario, establece que están sujetos a retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos.

Respecto al momento en que se causa la retención en la fuente, se pronunció este Despacho mediante Concepto No. 020295 del 8 de julio de 1991:

"De otra parte, ciertamente la retención en la fuente debe efectuarse en el momento del pago o del abono en cuenta, el hecho que ocurra primero, entendiéndose por "PAGO" la prestación de lo que se debe y por "ABONO EN CUENTA", el reconocimiento que se hace contablemente de una obligación para su posterior pago. En la retención en la fuente no puede el retenedor en forma discrecional tomar el momento en que se realice uno u otro de estos eventos, sino que debe efectuaría cuando se produzca el primero de ellos, según sea el sistema contable empleado o la modalidad de la operación, así lo expresa el Concepto No. 07073 de marzo 27 de 1985."

En consonancia con lo anterior, los artículos 28, 59 y 105 del Estatuto Tributario que hacen referencia a la causación del ingreso, del costo y de la deducción, respectivamente, indican que nacen con el respectivo derecho de exigir el pago y consecuentemente con la obligación de pagar, siendo éste el momento de causación general para los conceptos sujetos a retención (Rendimientos financieros, otros ingresos tributarios, honorarios, comisiones y servicios). (Concepto No. 007116 del 1° de febrero de 1999).

Como es bien sabido, el mecanismo de la autorretención tiene como finalidad que la retención la practique el beneficiario de los pagos o abonos en cuenta y no quien los efectúe, sobre los conceptos autorizados en las disposiciones pertinentes (Concepto No. 027238 del 8 de mayo de 1995).

En consecuencia, las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia deben practicar la autorretención en la fuente sobre comisiones, conforme con la regla general, es decir en el momento del pago o abono en cuenta, el hecho que ocurra primero, criterio que es consistente con lo previsto en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1742 de 1992.

Con base en lo establecido en los parágrafos 1° y 2° del artículo 5° del Decreto Reglamentario 1797 de 2008 y en lo aquí expuesto, se revoca la respuesta al primer interrogante contenido en el oficio No. 026790 del 2 de abril de 2009.

Así mismo se aclara la respuesta a la segunda pregunta, considerando que si la operación realizada a través de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. no corresponde a bienes o productos de origen agrícola o pecuario, sin procesamiento industrial o con transformación industrial primaria, en los términos del oficio No. 051519 del 29 de julio de 2005, debe practicarse la retención en la fuente de conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 5° del Decreto 1797 de 2008.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica