Concepto 034414 de 22-12-2017

DIAN
Concepto 034414
Diciembre 22 de 2017

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Ref: Radicado 000557 del 14-12-2017.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

Consulta usted:¿se debe entender dentro de los servicios públicos de aseo excluidos del IVA la recolección, transporte, y destrucción o disposición final de residuos tóxicos prestados por una empresa de servicios públicos?

Es procedente tener en cuenta los siguientes aspectos para resolver la consulta:

El servicio público domiciliario de aseo, la ley 142 de 1994 lo define como aquel servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. Las actividades complementarias del servicio público de aseo son aquellas actividades a las que también se aplica esta ley, según la precisión que se hace al definir el servicio de aseo, como son el transporte, tratamiento y disposición final de residuos (artículo 14 numeral 14.2 de la ley 142 de 1994).

En materia de servicios públicos la Constitución Política a través del artículo 365 establece para el Estado el deber de asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, así como el régimen bajo el cual se prestan según el cual su prestación puede hacerse por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas o por particulares.

Respecto a la prestación de los servicios públicos, el Estado, en este caso los municipios, sólo son prestadores directos de manera excepcional, en los términos del artículo 367 de la Constitución y reflejado en el artículo 15.3 de la ley 142 de 1994.

El artículo 6o de la ley 142 de 1994 señala los siguientes casos en que los municipios prestarán directamente los servicios públicos:

“6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestado;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.”

Sobre el particular la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Concepto 21 2 de 2002 ratifica lo anteriormente señalado, en el sentido que la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios sólo tiene lugar en los casos y bajo el procedimiento previsto al efecto por el artículo 6 de la ley 142 de 1994, en consonancia con los artículos 367 y 336 de la Constitución.

Se concluye entonces, que cuando el municipio no presta de forma directa el servicio público, hay lugar a que se celebre un contrato con una Empresa de Servicios Públicos a fin que ésta preste materialmente el servicio, y es en este supuesto que se entiende la definición de servicio público de aseo prestado por un municipio

Si adicionalmente tomamos en consideración lo señalado por la H. Corte Constitucional, en relación con la naturaleza de éstas empresas, mediante sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, en la cual se solicitó la declaratoria de inexequibilidad del artículo 1o (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial), de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994, realiza el análisis, entre otros, de lo que se entiende por Rama Ejecutiva, poder público, descentralización y se refiere de manera particular a las empresas de servicios públicos y a su especial naturaleza, en tal sentido en algunos de sus apartes señaló:

“… (…) Nótese como una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a los particulares, lo cual a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a los particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada «entidades descentralizadas» resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.

No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. …» (Subrayado fuera de texto)

Consideraciones que han sido acogidas por esta dependencia, mediante Conceptos Nos.074767 de octubre 11 de 2010.11210 de diciembre 9 de 2008 y 20031 de marzo 9 de 2009, dado el carácter erga – omnes de la sentencia citada.

Atendiendo las anteriores disposiciones y pronunciamientos, en los cuales se concluye que dentro de las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran las empresas de servicios públicos oficiales, las empresas de servicios públicos mixtas y las empresas de servicios públicos privadas, que constitucionalmente pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público, puede afirmase hay lugar a que un municipio celebre un contrato con una Empresa de Servicios Públicos a fin que esta última preste materialmente el servicio, es en este supuesto que se debe entender la definición de servicio público de aseo prestado por un municipio

De reunirse este supuesto, dentro del servicio público de aseo la parte de recolección de residuos tóxicos, transporte y su destrucción o disposición final, de cualquier naturaleza, prestado por una empresa de servicios públicos de aseo se encuentran dichos servicios excluidos del IVA de conformidad con lo señalado en el artículo 476 del Estatuto Tributario. Interpretación cuyo sustento está dado en el Concepto General del IVA 00001 de 2003 página 118, el cual para la recolección de residuos tóxicos de hospitales señaló:

“El servicio de recolección, transporte e incineración de desechos de las entidades de salud, prestado por las entidades públicas o privadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, se considera como aseo público y por consiguiente igualmente está excluido del impuesto sobre las ventas.

De manera que los servicios públicos referidos en el numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario, entre ellos el aseo público y la recolección de basuras, no causan IVA.”

En los aneriores (sic) términos damos respuesta a su solicitud.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina Dirección de Gestión Jurídica- DIAN